Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 475/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00381/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 475/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 381/15

En el Rollo de apelación núm. 475/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 225/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante BANKIA,demandada en primera instancia, representada por el Procurador DON JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS y asistida por la Letrada DOÑA MARIA JOSE COSMEA RODRIGUEZ; y como partes apeladas DOÑA Clara Y DON Leon , demandantes en primera instancia, representados por la Procuradora DOÑA MARIA CONCEPCION GONZALEZ ESCOLAR y asistidos por el Letrado DON CARLOS MARIO ALVAREZ GARCIA; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 23 de Septiembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formalizada por Doña Clara y Don Leon frente a BANKIA S.A., declaro la nulidad del contrato de compra de las acciones de los actores con la demandada, efectuada en julio de 2011 y condeno a la demandada a restituir a los demandantes 12.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la compra, con devolución por su parte de las acciones objeto de compraventa que permanecen en su poder y de los dividendos percibidos.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección y habiendo solicitado el recibimiento a prueba por la parte demandada apelante, en fecha 12-11-2015 se dictó Auto cuyos fundamentos y parte dispositiva son del tenor literal siguiente:

' Primero.-La practica de prueba en esta segunda instancia es excepcional y está limitada a los concretos supuestos contemplados en el Art. 460 de la vigente L.E.Civil , debiendo la parte no solo interesar el recibimiento a prueba citando el concreto apartado que estima concurrente para la admisión de la solicitada, sino razonar en cada caso la concurrencia de los requisitos en el mismo exigidos.

En este caso, aunque la entidad bancaria, en contra lo que invoca la contraparte, ha cumplido el requisito exigido en el apartado 1º del num. 2 del precitado articulo 460 de formalización de recurso y protesta posterior frente a la inadmisión de la prueba, como así resulta del simple visionado de la audiencia previa, ello no obstante la admisión de la misma no procede, al compartir esta Sala las razones esgrimidas por la Juzgadora de Instancia para reputar impertinente e inútil, para la resolución del objeto del proceso, la que ahora se reitera en esta alzada, lo que autoriza su in admisión de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 283 de la LEC .

En efecto, esa inutilidad deriva del hecho de que las circunstancias que precedieron a la compra de las acciones, ya las consignan los actores en su demanda, la demandada no ha propuesto prueba alguna para contradecirlas, y en todo caso y esto es lo mas relevante, el supuesto de autos, de compra de acciones de Bankia, precisamente porque a la misma precedió una oferta publica, con expedición de folleto informativo, no puede estimarse determinante la concreción de las circunstancias que precedieron en cada caso a la contratación, para determinar la insuficiencia de información, base del error en que se funda la pretensión de nulidad, pues el casuismo propio de toda acción individual de nulidad por error, en este caso esta desdibujado por la generalidad de esa oferta publica y la homogeneidad de la información facilitada en el folleto que se entregaba al respecto.

Segundo.-En aplicación del apartado 2 del artículo 464 de la L.E.C ., no se considera necesario la celebración de vista.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.- Denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la propuesta por la parte apelante.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16-12-2015.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la acción de nulidad del contrato de compraventa de un determinado número de acciones de la entidad financiera demandada, por importe total conjunto de 12.000€, concertado por la misma con el matrimonio actor, en el mes de julio de 2011, y por ello la demandada interpuesta por estos últimos, al amparo del artículo 1301 en relación con el 1266 y 1267 del C.Civil por vicio del consentimiento causado por la información engañosa suministrada por la demandada sobre su propia salud financiera, como evidenciaba la reformulación de las cuentas realizada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración en la que se consignaban pérdidas superiores a los tres mil millones de euros, frente a ganancias de más de trescientos millones de euros anunciadas solo veintidós días, y la necesidad de urgente recapitalización del grupo por importe de más de diecinueve mil millones de euros; interpone recurso la demandada insistiendo en la prejudicialidad penal de los hechos que eran investigados por el Juzgado central de Instrucción nº 4 en las Diligencias Previas 59/2012, y por error en la valoración de la prueba pues la sentencia aplicaba erróneamente la doctrina del hecho notorio cuando lo cierto es que la entidad emisora había cumplido cabalmente su deber de información con el folleto en el que se especificaban con rigor y seriedad las razones y condiciones de la emisión, que había sido debidamente autorizada y supervisada por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin que pudiera responsabilizársele de la ulterior devaluación de los títulos, pues esto era un riesgo consustancial a la inversión mobiliaria y obedecía a razones sobrevenidas entre las que se encontraba la propia modificación del marco legal, que había comportado un incremento de las reservas, en base a ello se reitera que no concurren en este caso los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para apreciar la concurrencia de error y/o dolo como elementos determinantes del vicio de consentimiento estimado en la recurrida.

SEGUNDO.-El escrito de interposición del presente recurso, reproduce los mismos motivos de impugnación ya planteados frente a conflictos sustancialmente idénticos, a los que esta Sala ha dado reciente respuesta en los rollos de apelación números 272, 285 y 273, todos del año 2015 en sentencias dictadas en fecha 27 de julio próximo pasado, y la mas reciente de 22 de septiembre, que si bien dictadas por un solo Magistrado, fueron objeto de deliberación y debate por todos sus integrantes, y expresan por ello el parecer y la decisión conjunta de Sala, dado que era conocida la proliferación de procedimientos y recursos en tramite que, por razón de su cuantía, habían de ser resueltos en forma unipersonal, todo ello con el objeto de dotar de seguridad jurídica a la solución adoptada. De hecho su solución ha sido reiterada entre otras ya en el rollo de Sala 334/2015, en la sentencia dictada por todos los magistrados que la integran en fecha 28 de septiembre de 2015 .

Es por ello que al ser idéntico el supuesto de hecho y coincidentes los motivos articulados en el escrito de interposición del recurso frente al pronunciamiento estimatorio y los fundamentos del mismo, la respuesta ha de ser la misma a la adoptada con anterioridad y ello por los propios fundamentos consignados en las sentencias dictadas en los precitados rollos de Sala, dado que en las mismas se da completa y razonada respuesta a todas las cuestiones que vuelven a reiterarse en el presente, lo que convierte en redundante e innecesario cualquier otro razonamiento al respecto.

Así comenzando por obvias razones de lógica procesal, pues su acogimiento haría innecesario el enjuiciamiento del resto de los motivos, debe ser nuevamente rechazada la existencia de prejudicialidad penal que se reitera en el ultimo de los motivos de impugnación. Ello es así porque como se argumentaba en las precitadas sentencias de esta Sala y ahora se reitera '... el artículo 40 de la LEC dispone que no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1.ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2.ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.

Y, como dice la sentencia de la Sección 5ª de esta misma Audiencia de 11 de mayo de 2015 , la prejudicialidad penal no sólo requiere la existencia de causa criminal referente a los mismos hechos que se han de dirimir en el pleito civil, sino que además el litigio no pueda ser resuelto sino en función de lo que se declare en aquella; en consecuencia, si en el pleito civil existan datos suficientes en orden a su resolución, y que puedan ser considerados con independencia de la calificación que a los hechos enjuiciados se otorgue en la causa criminal, no se estaría en presencia de una cuestión prejudicial

Por otro lado, y en relación con lo que acaba de exponerse, el dolo penal es independiente del dolo o culpa civil, y nada impide que esto último pueda existir con abstracción del primero.

En el caso que nos ocupa este Tribunal puede formar convicción respecto del vicio de consentimiento denunciado sin necesidad de esperar al resultado del proceso penal, en tanto bastará con comprobar que la información sobre solvencia y resultados incluidos en el folleto de la oferta pública de suscripción y admisión a la negociación en Bolsa de las acciones emitidas por Bankia no se correspondía con la situación real de la entidad a esa fecha para estimar la demanda, abstracción hecha de que ese hecho acabe teniendo trascendencia penal; es por ello que la causa criminal que nos ocupa no es prejudicial en este asunto, como ya se han pronunciado así el auto de la Audiencia de Valencia de 1 de diciembre de 2.014, la sentencia de 9 de febrero de 2.015 de la AP de Ávila y la de Albacete de 22 de mayo de 2015 o esta misma Audiencia, Sección 5ª en sus sentencias de 15 de marzo y de 22 de mayo de 2015 , por citar alguna de las más recientes; a ello nos sumamos ahora nosotros y continuaremos con el enjuiciamiento del asunto'.

TERCERO.-Idéntico resultado desestimatorio ha de alcanzar al resto de los motivos de fondo. El primero y principal de motivos de impugnación denuncia la indebida aplicación de la doctrina del hecho notorio, si bien como ya se ponía de manifiesto en los precedentes de esta Sala tan citados, el desarrollo argumental del mismo '... evidencia que su protesta se endereza a combatir el uso de las presunciones judiciales del artículo 386 de la LEC cuestionando el enlace directo y preciso entre el hecho probado - la reformulación de las cuentas verificada el 27 de mayo de 2012 por el nuevo consejo de administración con pérdidas declaradas por importe de más de tres mil millones y petición de recapitalización - con aquel que se pretende deducir: la desviación o falta de veracidad de la situación financiera descrita en el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de las acciones emitidas por la entidad.

La apelante insiste en este punto, en que el folleto en cuestión representaba la imagen fiel de la entidad y advertía expresamente de los riesgos que la misma soportaba en razón a su exposición en inversión inmobiliaria y la posibilidad de que el FROB se convirtiera en accionista mayoritario de la empresa matriz -Banco Financiero y de Ahorro- por haber suscrito con anterioridad participaciones preferentes convertibles en acciones por importe de más de cuatro mil millones de euros; es así que, según la recurrente, la debacle contable que nos ocupa tendría explicación en el agravamiento de la crisis económica global, en el hundimiento del mercado inmobiliario durante el segundo semestre de 2011 y en la modificación del marco normativo, que obligó a la entidad financiera a provisionar las pérdidas que podría generar una mayor morosidad hipotecaria unida a un descenso del precio de los inmuebles que servían de garantía y de los que constituían sus propios activos.

Esta Sala, hace suyo el relato de los hechos que precedieron a la oferta publica de suscripción de las nuevas acciones emitidas por Bankia, que se contiene en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de primera instancia, en base no solo al invocado hecho notorio sino a la documental obrante en autos al respecto y, dando respuesta a los nuevos motivos de la defensa, bastara con señalar que el argumento de la insólita e imprevista evolución de los acontecimientos ocurridos desde ese momento hasta la reformulación de cuentas no es de recibo por la sencilla razón de que no se ha justificado que el mercado inmobiliario hubiera sufrido un brusco y brutal cambio de tendencia en el corto espacio de tiempo que va desde la publicación del folleto informativo al 27 de mayo de 2012, más bien al contrario, el importantísimo volumen de viviendas construidas o en construcción, el constante crecimiento del desempleo y sus consecuencias en el aumento de la morosidad y restricción de la demanda inmobiliaria, eran fenómenos muy anteriores y desgraciadamente bien conocidos para el común de los ciudadanos, cuanto más para un experto financiero con más y mejores elementos para un análisis más profundo de la situación; es más, los organismos internacionales venían alertando desde mucho tiempo atrás sobre el riesgo del estallido de la 'burbuja inmobiliaria' por lo que resulta muy poco creíble que el consejo de administración de Bankia se hubiera visto sorprendido por una evolución de los acontecimientos que era todo menos inesperada; por otra parte la eventual entrada del FROB en el accionariado no representa por sí mismo un riesgo financiero, que sin embargo era importantísimo en función de la más que delicada situación de la matriz pues la declaración de insolvencia de esta podría arrastrar fatalmente a la filial por razón de conexidad, según resulta del artículo 25 de la Ley Concursal .

Para finalizar con este capítulo cabe señalar que la modificación de la normativa bancaria tampoco sirve para explicar la radical involución de la contabilidad de la empresa pues, según expresaba la entidad, dicha modificación había minorado sus beneficios en un importe próximo a los cien millones de euros; se trataría por tanto de una cantidad módica y perfectamente asumible en la cuenta de resultados que nada tiene que ver con el giro copernicano dado en solo veintidós días, cuando de unos beneficios superiores a los trescientos millones de euros según decían las cuentas presentadas por el consejo de administración saliente el 4 de mayo de 2012 se pasó a aceptar que las pérdidas superaban los tres mil millones de euros de modo que la entidad estaba abocada a la quiebra de no recibir la ingente y urgente inyección de dinero público reclamada por el consejo de administración entrante.

Así las cosas, es decir si la entidad había acumulado pérdidas por más de tres mil millones de euros y su matriz necesitaba aún otros diecinueve mil más, que es algo que ni siquiera la recurrente se atreve a poner en duda, no resultaría extraño traer a colación la doctrina del daño desproporcionado que obliga a quien lo causó a dar una explicación razonable y razonada de lo sucedido que explique la extraordinaria e imprevista evolución de los hechos, por mucho que dicha doctrina nazca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual; es obvio que en el supuesto enjuiciado tal explicación brilla por su ausencia, de modo que el uso de la prueba de presunciones judiciales estaba más que justificado, por mucho que la apelante se empeñe en sostener aquí lo contrario'.

Es por ello que en los citados precedentes de esta Sala, y en función de cuanto se razonaba en los mismos, la conclusión, que ahora se reitera, no puede ser otra que estimar que '...la situación descrita en el folleto informativo distaba muy mucho de representar la imagen fiel de la empresa, sin prejuzgar si ello obedece a error o al propósito deliberado de ofrecer una apariencia que favoreciera la captación de recursos ajenos; esa afirmación es suficiente para apreciar la nulidad por error de consentimiento... las circunstancias que precedieron a la suscripción de las acciones, dieron lugar a la existencia de un error esencial y excusable, que invalidaba su consentimiento, justificando así la acción de nulidad por esta causa invocada como principal en la demanda'.

CUARTO.-El siguiente motivo se dirige precisamente a impugnar la estimación del citado error en el consentimiento prestado por los actores a la hora de suscribir el contrato de adquisición de acciones a que se contra la pretensión de nulidad por esta causa, argumentando en su apoyo, en forma subrayada y en negrita, que esa situación de hipotética falta de solvencia, no lo justificaría sin mas toda vez que la adquisición de acciones de una sociedad de capital... ' no implica necesariamente el derecho a la percepción de un beneficio, como tampoco implica en modo alguno, ningún tipo de garantía sobre que el valor de la transmisión de las mismas haya de ser siempre positivo', motivo al que también han dado cumplida respuesta los precedentes de esta Sala, razonando en este punto que '..., ni siquiera debería necesitar refutación la muy distinta expectativa que generaría la oferta de adquisición de acciones de una empresa en serias dificultades financieras frente a otra perfectamente saneada y boyante y por tanto, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la información litigiosa era absolutamente crucial para cualquier inversor porque la solvencia y expectativas de negocio de la compañía eran vitales en orden al derecho al dividendo, y también para la plusvalía a obtener al tiempo de la futura venta del título, por mucho que ni uno ni otra estuviesen garantizados.

De hecho la regulación de la oferta pública de venta o suscripción de valores es un proceso reglado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores , conforme al cual el emisor viene obligado a publicar 'toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible.

Al hilo de esto último no estará de más recordar la doctrina impartida por el TS a propósito de la relevancia del deber de información en el campo de la inversión mobiliaria; así la sentencia de 10 de septiembre de 2014 advierte que las previsiones normativas del mercado de valores expresan claramente que la información detallada del riesgo que se asume, de las circunstancias de que depende y de los operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Es fácil concluir por tanto que una información sesgada sobre la situación real de la sociedad es razón suficiente para que el inversor común que no dispusiera de fuentes de información propia y contrastada se hiciera una representación equivocada sobre una cualidad absolutamente esencial del objeto del contrato como es el valor real de la acción.

Puestos a valorar la fiabilidad de la información publicada al tiempo de la emisión, pocas cosas pueden ser más ilustrativas que la inmediata reformulación de cuentas por el nuevo equipo directivo con reconocimiento expreso de la delicadísima situación financiera de la entidad y la obligada intervención del FROB, la reducción del valor nominal de la acción, que pasó de dos euros a un céntimo, y la caída en picado de la cotización bursátil.

Es así que el ulterior devenir de los acontecimientos y la recuperación parcial del valor no sana ese déficit inicial que fue determinante para la prestación del consentimiento y por tanto se desestima el recurso.

QUINTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por BANKIA S.A.contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Ordinario que con el número 225/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.