Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 383/2014 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 381/2015

Barcelona, a 22 de mayo de 2015.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

Rollo n.: 383/2014

Modif.Medidas Con Relación Hijos n.: 750/2013

Procedencia: Juzgado Primera Instancia n.: 3 de Cerdanyola del Vallès

Apelante: Germán

Abogado: M. Revuelta Godoy

Procurador: M. López Manso

Apelado: Zaira

Abogado: M. A. Miguélez del Pozo

Procurador: F. Sánchez García

Y El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 12 de mayo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: Que en el procedimiento de modificación de medidas seguido con número 750-2013 entre Don Germán y Doña Zaira debo desestimar y desestimo la pretensión de la parte actora de modificación de las medidas dictadas en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo seguido en este Juzgado con número 98-2013. Se imponen las costas del presente procedimiento a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12/05/2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de modificación de efectos acordados en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por parte del actor, Sr. Germán quien con una distinta valoración de la prueba solicita se acuerde de forma principal la guarda y custodia de los dos hijos comunes menores de edad al padre y se condene en costas de la primera y segunda instancia a la madre. Subsidiariamente se otorgue la custodia del hijo mayor, Oscar , a su padre y se condene a la madre al pago de la pensión de alimentos correspondiente así como las costas de ambas instancias.

La parte demandada, Sra. Zaira , y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Modelo de Guarda.

Los hoy litigantes contrajeron matrimonio en julio de 1996 y tienen dos hijos, Oscar e Sixto en la actualidad de 15 y 5 años de edad, respectivamente.

En fecha 18 de febrero de 2013 los cónyuges suscribieron un convenio regulador en el que acordaron el ejercicio compartido de la guarda de los dos hijos comunes así como la asunción por mitad de los gastos periódicos y habituales distintos de la alimentación y sustento en sentido estricto. Este convenio fue aprobado judicialmente por sentencia de divorcio dictada en marzo del citado año.

La pretensión principal de guarda paterna exclusiva deducida por el padre en la instancia (septiembre de 2013) y que reitera en esta alzada se funda principalmente en la demanda efectuada por el hijo Oscar y en el malestar transmitido por este al tiempo que cuestiona la aptitud y capacidad de la madre para un ejercicio adecuado de las funciones de guarda respecto a los dos hijos comunes. Subsidiariamente interesa la guarda paterna respecto del hijo mayor de edad.

La posibilidad de modificar el modelo de guarda inicialmente establecido en una sentencia de divorcio consensuado exige acreditar que el modelo existente y en este caso pactado, resulta perjudicial para los hijos conforme a lo dispuesto en los artículos 233-10 , 233-11 , 211-6 en relación con el artículo 233-7 del Código Civil de Catalunya (CCC ) y 775 LEC .

Atendidas las peticiones efectuadas por el apelante respecto a los dos hijos comunes, debe ser destacado ahora que el artículo 233-11.2 CCC al abordar los criterios para determinar el régimen y modo de ejercer la guarda en caso de desacuerdo entre los progenitores dispone específicamente que en la atribución de la guarda no puede separarse a los hermanos, salvo que las circunstancias lo justifiquen.

El precepto legal establece como regla general la no separación de los hermanos, salvo causa justificada. Cabe pues excepcionar la regla general si, de la valoración de los hechos concurrentes, se concluye que existen razones fundadas que lo justifiquen en interés de los hijos. De ahí la previsión contenida también en el artículo 233-1 c) CCC en cuanto al establecimiento, si procede, del régimen de relaciones personales de los hijos con los hermanos que no convivan en el mismo domicilio.

En aplicación del citado precepto y de la jurisprudencia existente sobre el particular, con cita en concreto de la sentencia del TSJC de 12 de julio de 2004, la sentencia apelada, de fecha 15 de enero de 2014 , en cuanto a los dos hijos comunes, nacidos el NUM000 de 1999 y NUM001 de 2009 respectivamente, tras valorar de forma extensa y detallada la prueba practicada en autos así como la exploración del hijo mayor, Oscar , resuelve mantener el sistema de guarda compartida establecido en la sentencia precedente de fecha 1º de marzo de 2013 aprobatoria de un convenio regulador suscrito por ambos progenitores ese mismo mes.

Es un hecho no controvertido que, tras el dictado de la sentencia aquí apelada (enero de 2014), el hijo Oscar en la actualidad de 15 años de edad, ha continuado residiendo con el padre en el domicilio de éste sito en Ripollet. También lo es que la madre tiene buenas aptitudes para el ejercicio de la guarda de los hijos.

Es un hecho acreditado en autos así como expresamente reconocido en el acto de la vista por la parte hoy recurrente que la madre tiene aptitudes para el ejercicio de la guarda de los hijos.

En esta alzada se ha admitido y practicado prueba consistente en recabar Informe del SATAF que ha sido emitido en fecha 27 de Enero de 2015 y se han unido al rollo informes periciales de ambos menores emitidos por la Psicóloga Sra. Inés del Centro Terapéutico Físiocatsalut de Barcelona en fecha 29 de enero de 2015 (folios 30 a 40 y 48 a 58).

En cuanto al hijo mayor, Oscar , en el informe del SATAF, consideradas las vivencias del hijo, la falta de asunción de responsabilidad de la madre en cuanto al alejamiento del hijo que le impide plantear un discurso reparador y el estado evolutivo del menor recomiendan dar continuidad a su residencia en el domicilio paterno.

Ello no obstante se valora negativamente, para el desarrollo y bienestar psicoafectivo del menor, la situación actual de falta de contacto continuado con la madre, y esto subyace en el malestar emocional que el menor experimenta (folio 39).

En el informe psicológico emitido por la Sra. Inés , que atiende a ambos menores desde febrero de 2014, se indica que el menor se encuentra en un momento en el que necesita un hogar estable, donde pueda crecer y madurar y construir su identidad. Tiene muy presentes las preocupaciones y experiencias dolorosas que le han tocado vivir en relación con su madre y las vive con malestar y muestra una clara preferencia por el hogar paterno y un claro rechazo por el materno y la figura materna. En el citado informe se subraya la necesidad de que el menor cuente con un espacio terapéutico, con participación de los progenitores donde ordenar y elaborar todas sus vivencias y de un apoyo activo en el área académica.

Atendida la edad actual del hijo mayor, 15 años, y fundamentalmente considerado el informe del SATAF obrante al rollo en el que se recomienda por las razones expuestas dar continuidad a la residencia de Germán en el domicilio paterno este tribunal estima adecuado, con estimación de la petición subsidiaria formulada en el escrito de recurso modificar la guarda compartida y establecer respecto a Oscar la guarda paterna exclusiva.

Respecto al menor Sixto , de 6 años de edad, el SATAF consigna que según refiere la psicóloga, Sra. Inés , el menor tiene unos estrechos vínculos con el padre y el hermano a los que identifica como referentes. Asimismo se indica que 'se dibuja un niño impulsivo, con unos límites difusos y con una necesidad de contacto con el adulto'. También se advierte que Sixto identifica el rol paterno como cuidador mientras que percibe a la madre como referente lúdico si bien rechaza hablar de la madre abiertamente. En el informe se consigna que se está trabajando con el núcleo paterno para preservar la figura materna (folios 38 y 39).El citado equipo técnico en sus conclusiones valora que, pese a las verbalizaciones de ambos padres referentes a un presunto malestar psicológico por el cuidado inadecuado del otro, las coordinaciones realizadas (psicólogo, escuelas) apuntan una ausencia de psicopatología activa del pequeño. Por este motivo se valora conveniente por el citado equipo el mantenimiento de la guarda compartida.

La estimación de la petición subsidiaria comporta fijar un sistema de relación maternofilial para Oscar . El Sr. Germán interesa se fije un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h, manteniendo las vacaciones y festivos tal y como constan en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo. La Sra. Zaira en su escrito de contestación no efectúa petición concreta para el supuesto de acordarse la guarda paterna. Procede en consecuencia establecer el sistema de relación maternofilial peticionado por el Sr. Germán al estimarse que protege adecuadamente el interés del hijo común.

Atendido lo razonado 'ut supra', considerado el contenido del informe del SATAF en el que se recoge que en la actualidad: a) el menor solo ve a su madre puntualmente y explicita con rotundidad su negativa a relacionarse con ella, b) se aprecia la necesidad de que el menor elabore todas las vivencias negativas de la separación c) se constata la creencia filial de que un acercamiento a la madre significaría una traición del padre d) se recomienda el inicio por parte del núcleo familiar de una terapia familiar que aborde la relación del hijo mayor con su madre y permita favorecer un acercamiento maternofilial, e) se detectan reticencias en el padre para su implicación , y dado también que el informe de la psicóloga emitido a instancia del padre se pronuncia en el mismo sentido debe exhortarse a las partes para que mantengan el apoyo psicológico del hijo común con implicación de ambos progenitores e inicien en interés y beneficio de los hijos comunes la terapia familiar recomendada por todos los profesionales que han intervenido.

TERCERO.- Pensión de alimentos.

Derivado de la guarda exclusiva establecida para el hijo Oscar , procede establecer la contribución en concepto de alimentos a favor del hijo y con cargo a la madre.

En el escrito de recurso el Sr. Germán interesa se condene a la madre al pago de la pensión correspondiente sin mayor precisión. En el escrito alegatorio se solicitaba una pensión para los dos hijos de 500 euros/mes.

En el escrito de contestación la Sra. Zaira solicita una pensión de alimentos de 200 euros por hijo folio (27).

El hijo Oscar acude a un centro público IES Palau Ausit de Ripollet y tiene las necesidades propias de la edad. No constan necesidades especiales.

La madre trabaja en una empresa de autobuses y según obra en autos en el año 2012 tuvo una retribución anual de 32.885 euros. Es titular de la vivienda en la que reside en Ripollet juntos a su actual pareja y el hijo menor, Sixto , en semanas alternas (folios 48 vto y 50). El padre tiene una empresa de mantenimiento eléctrico según declara en el acto de la vista. En el convenio se pactó un reparto igualitario de los gastos entre ambos progenitores. No se alegan cambios en las circunstancias económicas concurrentes al tiempo del dictado de la resolución apelada y el letrado del Sr. Germán en el acto de la vista manifestó que las partes están en esencia conformes con las necesidades de los hijos.

Atendido el tenor del convenio aprobado en sede de divorcio, procede fijar con fecha de efectos desde esta sentencia en 250 euros mensuales la pensión de alimentos con cargo a la madre y en favor del hijo común Oscar .

Dicho importe comprenderá todos los conceptos que contempla el artículo 237-1 CCC esto es todo lo indispensable para el mantenimiento del menor, derecho de habitación, vestido, asistencia médica y los gastos escolares de formación, libros y restante material escolar, así como los gastos de móvil y los extraescolares del menor aceptados en el Pacto III del Convenio aprobado en la sentencia de divorcio.

La citada cantidad deberá ser abonada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto. La citada pensión será actualizada en el mes de dentro de cada año conforme al índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya para Catalunya (artículos 237-9 y 239-7 CCC ).

Se precisa ahora que, de una parte, los gastos extraordinarios entendidos como aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, deberán costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución que en este caso no concurren. De otra los gastos del menor que no sean necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Correlativamente, la contribución paterna establecida en el Pacto III a) del convenio deberá reducirse con efectos a partir de la fecha de la presente resolución a 65 euros mensuales.

Los restantes pactos aprobados en la sentencia de divorcio afectantes a la contribución a los gastos comunes de los hijos que no sean incompatibles con lo expresado deben mantenerse respecto a Oscar .

CUARTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental y derivadas de la apelación ( artículo 398.2º LEC ) y dado que ello comporta la estimación parcial de la demanda deducida por el Sr. Germán no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394 LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Germán contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de Primera instanica n.: 3 en sede de Cerdanyola del Vallès de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de, con estimación parcial de la demanda de modificación deducida por Don. Germán frente a Doña. Zaira .:

1º.- Atribuir la guarda del hijo común Oscar al padre y fijar un sistema de estancias con la madre para el periodo lectivo y en defecto de acuerdo de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h, manteniendo las vacaciones y festivos tal y como constan en el convenio aprobado en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo.

2º.- Fijar una pensión de alimentos para el hijo Oscar y con cargo a la madre, con fecha de efectos desde la presente resolución, en 250 euros mensuales.

La citada cantidad deberá ser abonada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta bancaria que el padre designe al efecto. La citada pensión será actualizada en el mes de dentro de cada año conforme al índice de Precios al Consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya para Catalunya.

3º.- Los gastos extraordinarios entendidos como aquellos necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y que no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, deberán costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución que en este caso no concurren. Los gastos del menor que no sean necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) que en lo sucesivo se presenten, requieren acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

4º.- La contribución paterna establecida en el Pacto III a) del convenio aprobado en la sentencia de divorcio deberá reducirse con efectos a partir de la fecha de la presente resolución a 65 euros mensuales. Los restantes pactos aprobados en la sentencia de divorcio afectantes a la contribución a los gastos comunes de los hijos que no sean incompatibles con lo expresado deben mantenerse respecto a Oscar .

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con lo expresado permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.