Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 532/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2015

BETANZOS Nº 1

ROLLO 532/15

S E N T E N C I A

Nº 381/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a dos de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000288 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000532 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, HERMANOS COUTO SEOANE CONSTRUCCIONES S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. ASUNCION FIEIRA BUSTO, y como parte demandado-apelada, Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANDRA MOSTEIRO COSTA, asistido por el Letrado D. MARIA NIEVES EIRIZ MATA, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 1 DE BETANZOS de fecha 1-9-15. Su parte dispositiva literalmente dice: ' se desestima la demanda interpuesta por la entidad HERMANOS COUTO SEOANE CONSTRUCCIONES, S.L., representada por el Procurador SR. RODRIGUEZ RAMOS, frente a DON Juan Miguel , representado por la procuradora SRA. SEXTO QUINTAS.

Se condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por la demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Del planteamiento del litigio en segunda instancia.-

Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en esta alzada, la demanda que es formulada por la entidad actora HERMANOS COUTO SEOANE CONSTRUCCIONES S.L. contra D. Juan Miguel , en reclamación de la suma de 16.593,41 euros, derivados de la realización de los trabajos contratados con la actora de sustitución de la cubierta del inmueble, sito en Lugar de Sobre da Igrexa, nº 125, de Guísamo (Bergondo). Se señala, en la demanda, que el importe pactado de tal obra ascendió a la suma de 21.995,10 euros (IVA incluido), admitiendo expresamente que el demandado abonó a cuenta del precio la suma de 5001,70 euros.

Inicialmente la presente reclamación se trámitó por los cauces del juicio monitorio, oponiéndose el demandado al requerimiento de pago, reconociendo la deuda tan solo por el importe de 7614,42 euros, que son consignados.

Ante la referida oposición se continuó el procedimiento por los cauces del juicio ordinario. En la contestación de la demandada se alegó la 'exceptio non rite adimpleti contractus', considerando El Sr, Juan Miguel que la obra ejecutada adolecía de defectos constructivos, cuya reparación se elevaba a la suma de 9.338.99 euros, de los cuales 6210,07 euros correspondían con desperfectos en el interior de la vivienda y 3119,92 euros de incorrecta ejecución y/o elección del sistema constructivo empleado, que afectan a la durabilidad y seguridad de la obra.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia, desestimando íntegramente la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso el presente recurso de apelación.

SEGUNDO: Sobre la excepción planteada por la parte demandada.-

Como dice la STS 20 de diciembre de 2006 la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.

Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( STS de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc).

De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( STS de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( SSTS de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras).

Por su parte, la STS, 949/2011, de 27 de diciembre , proclama que debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus-, supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

La genuina excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) se produce frente a una omisión total de la ejecución de la prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraprestación ( Sentencias de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ). La 'exceptio non rite adimpleti contractus' opera en los casos de incumplimiento parcial o cumplimiento incompleto, incorrecto, tardío, defectuoso o irregular.

En este caso, no nos hallamos ante un incumplimiento total, pues la cubierta instalada por la actora cumple la función que le corresponde, sino en meros defectos susceptibles de ser resarcidos mediante el descuento de las sumas procedentes para su reparación.

En definitiva, nos encontramos ante la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, dentro de la cual ha considerado la jurisprudencia se encuentra la posibilidad de ajustar el equilibrio de las prestaciones mediante, entre otras fórmulas, la reducción del precio estipulado ( SSTS 12 de diciembre de 2012 , 11 de diciembre de 2009 , 22 de octubre de 1997 , 8 de junio de 1996 y 30 de enero de 1992 entre otras). Todo ello sin necesidad de presentar demanda reconvencional, ya que la disminución del precio procede del ejercicio de la mentada excepción introducida en el debate contradictorio en la contestación de la demanda sin indefensión alguna para la parte actora.

TERCERO: Sobre las particularidades del caso concreto sometido a nuestra consideración y valoración de las pruebas periciales.-.

La aplicación de la doctrina indicada al caso presente conlleva a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto. Para ello hemos de partir de la prueba pericial, que es trascendente en casos como el presente, en el que son precisos conocimientos técnicos propios de la arquitectura de los que carecemos los operadores jurídicos ( art. 335 LEC ).

En efecto, la sentencia apelada refrenda la necesidad de las obras indicadas en el informe del perito arquitecto Sr. Carlos Francisco , al que se adhiere incondicionalmente; mas no podemos compartir tal criterio. A la hora de optar nos parece más consistente el dictamen del perito judicial, de constatada experiencia y falta de conexión con las partes, el cual es minucioso, detallado y coherente en sus explicaciones.

Es cierto que la obra litigiosa se debió llevar a efecto mediante proyecto técnico y dirección facultativa, dada su envergadura y afectación estructural, ahora bien tal circunstancia es achacable a ambas partes contratantes, que expresamente la consintieron, pese a ser conscientes de la necesidad de la intervención de técnicos superiores de la edificación, por lo que ninguno de ellos puede, en este trance, repercutir tal deficiencia en la contraparte.

Es evidente, también, como resulta de los informes obrantes en autos, que durante la dilatada ejecución de la obra, no estuvo bien protegida mediante la colocación de la lona sobre la cubierta desmontada, y mientras no se recepcionaba la partida adicional de tejas, de cuyo suministro se encargó el demandado, si bien no apreciamos demora en su entrega en obra.

En el informe del perito judicial Sr. Maximiliano , de cuya imparcialidad y buen criterio profesional no tenemos porqué dudar, consta, como secuencia de los acontecimientos, que la cubierta de la vivienda de teja curva sobre planchas de fibrocemento debía presentar muy mal estado - deducción del perito- lo que se traduciría en filtraciones y goteras a través del forjado del techo, que habrían podido producir daños en las pinturas, en los suelos y en las carpinterías interiores, razón por la cual el propietario demandado encargó al constructor demandante la renovación de la misma, incluyendo el levantado de la cobertura de tejas, el desmontado del soporte de fibrocemento y la demolición de los tabiques palomeros y de las correas a las que se sujetaba el fibrocemento -esta conclusión es concorde con la teoría de la normalidad en la ejecución de la conducta humana, sin que se haya justificado que dicha retirada, no obligatoria, respondiera a exigencias de salud-.

Resulta probado que, tras la ejecución de las obras, la entidad actora procedió a efectuar otras de corrección de las consecuencias derivadas de las filtraciones de agua producidas durante la realización de los trabajos contratados, como se constata en el acta notarial del estado de la vivienda, levantada, con fecha 4 de diciembre de 2012, por el Notario de Sada Sr. Cancela, nº 1838 de su protocolo, en la que se aprecia que la misma se encuentra en buen estado.

Ahora bien, como el perito judicial Don. Maximiliano aprecia defectos ulteriores, al visitar el referido inmueble, el 17 de marzo de 2014, es lógico atribuirlos, como hace dicho técnico, mediante la aplicación de las máximas de experiencia propias de su saber especializado, a que el forjado del techo no debía de estar perfectamente seco, pues al poco tiempo comenzaron a aparecer ampollas de pintura que, al reventar, provocaron desprendimientos de la misma.

De acuerdo con lo anterior el mentado arquitecto considera que los únicos daños reales debidos directamente a la ejecución de las obras son las manchas de humedad de los techos, pues las paredes no se encuentran en peor estado, que el que tuviesen antes del inicio de las obras, y los daños, en los suelos del parquet, son a la vista del estado de pudrición de algunas de sus tablillas preexistentes (y, posiblemente por ello se taparon en su momento con moqueta).

En el acto del juicio, interrogado de nuevo al respecto, señala que las paredes estaban prácticamente bien al visitar la edificación de autos -por lo que no podemos amparar las obras de limpieza y lijado de los paramentos verticales de toda la vivienda, así como pintura de las mismas, lo que sería una mejora-, ni tampoco las de limpieza, sustitución, reposición, acuchillado y barnizado de parquet. Preguntado de nuevo al respecto manifestó que cuando se ve el parquet podrido es que no es reciente el daño, y no tenemos argumentos para dudar de tal conclusión.

En cuanto a las deficiencias reclamadas por la incorrecta ejecución y/o elección del sistema constructivo empleado en la cubierta, que afectaría a su durabilidad y seguridad, el perito judicial descarta por completo dichos defectos, al afirmar que la obra ejecutada satisface los objetivos a los que responde una cubierta, transcurridos más de año y medio desde su construcción, funcionando correctamente. Explica que, cuando manifiesta que está sobredimensionada, quiere decir que tiene más material del que era estrictamente necesario. Insiste en que la cubierta construida es estable por sí misma, y aclara que, aunque los pilares no estuvieran instalados, no pasaría nada. La duración y seguridad de la estructura tampoco sería mayor de ejecutarse de otra forma, aunque sería más racional y económica, ahora bien nada se reclama por ello.

Los rastreles metálicos, al ser examinados por el perito judicial, no presentaban ningunas humedades de condensación, lo que, dado que las estaciones de otoño e invierno de 2013 han sido extremadamente lluviosas, con continuos e intensos temporales, pone de manifiesto que la cubierta se ha comportado perfectamente.

Por todo lo cual no podemos reputar que dicha estructura adolezca de vicios constructivos, que exijan abordar las obras de corrección que postula el Sr. Carlos Francisco en su dictamen, que aportado, como fundamento de la demanda, no obtiene el refrendo de este Tribunal, tras la práctica de la pericial judicial corroboradora.

CUARTO: Determinación de la suma a descontar, por estimación parcial de la exceptio non adimpleti contractus, y aplicación de los intereses legales de demora.-

En atención a los argumentos expuestos debemos considerar que, de la reclamación efectuada, hay que descontar tan solo las partidas siguientes: limpieza, lijado, rascado de pintura de techos: 631,51 euros; la parte proporcional de pintura correspondiente a tal partida: 107,40 m2 por 6,34 euros m2, igual a 680,91 euros; así como las partidas retirada y colocación de puertas armario madera: 570 euros y reparación de puerta de paso: 120 euros, pues consideramos acreditada la relación de causalidad entre estos últimos desperfectos y las obras ejecutadas por la demandante, dado que, en el acto del juicio, no descartó el perito judicial su conexión, unido a la correspondencia afirmada por Don. Carlos Francisco .

Dichas partidas ascienden a la suma, con el 19% de beneficio industrial y 10% de IVA, de 2621,16 euros. Por lo que la demanda se estima en la cantidad de 14332,25 euros, a la que habrá que descontar la suma consignada y abonada de 7614,42 euros, que fue entregada a la actora mediante mandamiento de devolución de 5 de septiembre de 2013 (f 79), lo que hace un total de 6717,83 euros.

Todo ello con los intereses legales computados de la forma siguiente: de la suma de 14332,26 euros, desde la fecha de interposición del procedimiento monitorio, al no constar reclamación previa debida y fehacientemente documentada ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ) hasta el 20 de junio de 2013, en que se pusieron los 7614,42 euros a disposición de la actora (f 72), y sobre la cantidad de 6717,83 euros desde el 21 de junio de 2013 hasta su completo pago.

QUINTO: Sobre la imposición de las costas procesales.-

La parcial estimación de demanda y recurso conlleva no se haga especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).

Fallo

Que debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Betanzos, y, en su lugar, dictamos otra por mor de la cual estimando en parte la demanda presentada por la entidad HERMANOS COUTO SEOANE CONSTRUCCIONES S.L. contra D. Juan Miguel , debemos condenar y condenamos a éste último a abonar a la actora la suma de 6717,83 euros, con los intereses legales correspondientes computados de la forma indicada en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y, a partir, de la fecha de la presente resolución se aplicarán los del art. 576 de la LEC , todo ello sin hacer especial pronunciamiento con respecto a las costas de ambas instancias.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de veinte días, en este mismo Tribunal, para ante la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y si se funda únicamente en vulneración del derecho civil común ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.