Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 68/2014 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000068/2014

NIG: 3501642120120015573

Resolución:Sentencia 000381/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001106/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Carlos Daniel

Testigo Araceli

Apelado Esther Acacia Del Pilar Teixeira Cruz

Apelado ARCH INSSURANCE COMPANY EUROPE LTD Acacia Del Pilar Teixeira Cruz

Apelante Argimiro Mª Victoria Gonzalez Echevarria Bernardo Rodriguez Cabrera

Apelante Dionisio Mª Victoria Gonzalez Echevarria Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

Doña Emma Galcerán Solsona

Magistrados:

Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)

Doña Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2.015.

La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 68/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS de 19 de abril de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.106/12.

Apelante-demandante: don Argimiro y don Dionisio , representado por el procurador don Bernardo Rodríguez Cabrera y defendido por el letrado doña Vicky González Echevarría.

Apelado-demandado: doña Esther y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representadas por el procurador doña Acacia Texeira Cruz y defendidas por el letrado doña Tatiana Gari Eguillor.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 192-196)

El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS de 19 de abril de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.106/12 dice: 'Que debo de desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de D. Argimiro y de D. Dionisio absolviendo a Dª Esther y la entidad ARCHINSSURANCE COMPANY EUROPE LTD. de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con expresa condena en costas a los actores, por ser así de justicia'.

SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 204-216)

Don Argimiro y don Dionisio interpusieron recurso de apelación el 21 de mayo de 2.013, en el que interesan estimen las pretensiones de esta parte conforme a los pedimentos contenidos en nuestra demanda así como en el cuerpo de este escrito, con condena en costas a la parte contraria.

TERCERO. Oposición al recurso (f. 267-297)

Doña Esther y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA se opusieron al recurso de contrario en escrito presentado el 6 de febrero de 2.014.

CUARTO. Vista, votación y fallo.

Se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de octubre de 2.015. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación

La letrada doña Esther , interpuso demanda (f. 11-16) a nombre de don Argimiro y don Dionisio , en reclamación del cumplimiento de un contrato de fecha 18 de agosto de 2.009 (f. 79-81).

Dio lugar al Juicio Verbal 1.418/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Las Palmas. La vista se celebró el 19 de enero de 2.011 (f. 17, Dvd). La sentencia de 20 de enero de 2.011 fue desestimatoria, con imposición de costas a los actores (f. 18-21). No hubo recurso.

Don Argimiro y don Dionisio consideran que existió negligencia profesional de la letrada, por lo que reclaman a doña Esther y su aseguradora, ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, la suma de 7.771,94Â?, más los intereses legales.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS de 19 de abril de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.106/12 fue desestimatoria.

Contra ella formulan recurso de apelación. Sus alegaciones se pueden resumir en:

Error en la valoración de la prueba. Los clientes pensaban que la letrado tenía suficiente experiencia y conocimientos para defender el caso, aunque la sentencia de instancia declara que trabajaba como pasante del despacho de otro letrado. La demandada no desplegó todos los medios probatorios a su alcance para demostrar la existencia del contrato, que no estaba firmado. No solicitó en tiempo oportuno el interrogatorio de los demandados, ni presentó con el escrito de demanda los correos electrónicos que se habían cruzado entre las partes, ni interesó la testifical de la persona que había redactado el contrato. La intención de los demandantes era que se cumpliera en su integridad el contrato de 18 de agosto de 2.009 y así lo habían expresado, y el error de letrada en cuanto a la inadecuación del procedimiento pro la cuantía le llevó a renunciar en sala a parte del suplico. La demandada, en virtud de su negligencia, ha perjudicado gravemente a los actores y deben ser indemnizados.

Existían dudas razonables, como resulta del propio texto de la sentencia y de la declaración de siniestro de la letrada a su compañía de seguros. Por lo que no procedía la condena en costas.

Doña Esther y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia. No han formulado impugnación de la sentencia, por lo que sus alegaciones respecto a que el contrato profesional se concertó con otro letrado ya han sido definitivamente rechazadas en la instancia.

No analizaremos la relevancia o no que tenía para los clientes que la abogada trabajase de pasante, o en el despacho de otro compañero, o su experiencia profesional. Son cuestiones no suscitadas en la demanda y '[d]icha alegación constituye una cuestión nueva suscitada en la apelación a la que no aludía la demanda, según pone de manifiesto la Audiencia, por lo que ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 9-3-2012, nº 803/2011, rec. 136/2009 .

Revisadas las actuaciones y alegaciones de las partes, la Sala alcanza una conclusión probatoria diferente que justifica la estimación parcial del recurso de apelación.

SEGUNDO. Responsabilidad profesional de letrado

'La responsabilidad civil profesional del abogado . exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso .. informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos.

(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual .

(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa [...]si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada . El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas.

(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. .. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador . La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones .

(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.

Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de14 de Octubre del 2013, Recurso: 814/2011 .

Para determinar si se dan esos requisitos es necesario examinar el litigio precedente, la actuación del profesional, compararla con la que se podía esperar de un abogado diligente y si el resultado final dañoso es imputable a negligencia.

TERCERO. Diligencia y valoración de la prueba

Don Argimiro y don Dionisio pretendían el cumplimiento del contrato de 18 de agosto de 2.009 (f. 79-81), cuya copia se acompañó con la demanda interpuesta por la letrada. No estaba firmada la copia, como consta expresamente en esa demanda, explicando que 'el original que consta firmado lo tienen en su poder las demandadas' (f. 11).

Doña Carmen y doña Inmaculada se comprometían a pagar por los derechos de cesión de la franquicia de agencia de viajes 15.000Â?, y a hacerse 'cargo de un préstamo destinado para el desarrollo de la agencia que estaba a nombre de Don Argimiro por importe de otros quince mil euros' (f. 80).

También se presentó la escritura pública de 19 de agosto de 2.009 de compraventa de participaciones de la entidad NAYMADA, SL (f. 82-91). En la que don Argimiro , don Dionisio y sus respectivas esposas venden a Doña Carmen y doña Inmaculada la totalidad de las participaciones de esa entidad, por un precio total de 15.000Â?, que confiesan recibido.

Y resguardo de dos transferencias realizadas a la cuenta de don Argimiro , el 2 de septiembre de 2.009 (f. 92) y 5 de octubre de 2.009 (f. 93). El ordenante era NAYMADA, SL, importe 450 euros y concepto 'préstamo septiembre' y 'préstamo octubre'. Así como los movimientos de dicha cuenta (f. 94-99).

La demanda atribuye a la letrada cuatro errores que analizamos seguidamente, teniendo en cuenta el desarrollo de la vista (f. 17, Dvd).

El primero es la interposición de demanda de juicio verbal, reclamando el cumplimiento del contrato y el pago de 4.408,40Â? (la mitad a cada una) que en Sala se actualiza a 5.667,52Â?. Renunciando en Sala al apartado primero del suplico, sobre cumplimiento íntegro del contrato.

Lo cierto es que los demandados alegaron la inadecuación del procedimiento (Dvd 1:08'), porque en el apartado primero del suplico se pedía el cumplimiento íntegro del contrato, que recogía el abono total de un préstamo de 15.000Â?. La cuestión la aclaran convenientemente la Juez de Instancia y doña Esther : era un préstamo concertado por don Argimiro con el banco, por lo que estaba obligado al pago de las cuotas, y solo podía reclamar a las demandadas (en virtud del contrato no firmado) el reintegro de las que ya hubiera abonado al banco. En realidad no hay renuncia a ningún derecho de los actores, ya que el préstamo no estaba vencido en su totalidad. Ante la eventualidad de pretender una condena de futuro, que pudiera ser o no acogida, y los problemas de prueba y sucesivas ejecuciones, la actuación de la abogada en esa cuestión es diligente, dando respuesta a la objeción de inadecuación de procedimiento.

Los otros tres errores se refieren a los medios de prueba utilizados en el Juicio Verbal. Hay que partir de que se reclama el cumplimiento de un contrato cuya copia no está firmado (la propia demanda lo dice), por lo que era perfectamente previsible y nada sorpresivo que se opusiera la inexistencia de contrato o falta de legitimación pasiva. En la vista, la abogada explicó las circunstancias relativas a esa falta de firma (Dvd 11:38').

En realidad, la letrada interesó todos los medios de prueba que señalan los apelantes. Los correos electrónicos no se aportaron con la demanda, sino que se presentan en el acto de la vista como prueba documental (Dvd 10:07'). Se declaran impertinentes por ser de fecha anterior y entender que debieron acompañar la demanda.

Se interesa la testifical de doña Araceli , pero como diligencia final (Dvd 11:38'), puesto que no lo había pedido en el escrito de demanda y la testigo no estaba citada para el día de la vista.

Y también pide el interrogatorio de las demandadas, aunque lo hace después del trámite de proposición de prueba, cuando Su Señoría ya había resuelto sobre la documental (Dvd 15:38'). La propia abogada reconoce que 'se le quedó el interrogatorio de las demandadas', que 'se le quedó decirlo con la testifical' y que 'es de vital importancia' (Dvd 16:51'). Pero la Juez de Instancia le recuerda el principio de preclusión, quedando los autos para sentencia.

Los apelados han sostenido que esas pruebas no tenían importancia, que los actores no han presentado en este juicio los correos electrónicos para saber su contenido, que las demandadas no hubieran contestado nada que les perjudique por estar aleccionadas, ni la testigo hubiese aportado nada. O atribuyen esa actuación a cuestiones de táctica procesal.

Eso es contradictorio, porque lo cierto es que fue la abogada la que pidió todos esos medios de prueba, lo que demuestra que los consideró importantes y pertinentes. La negligencia radica en la forma de proposición. La falta de firma de la copia del contrato podía ser un problema, por lo que el profesional debía haber previsto la necesidad de prueba del contrato. Si los documentos eran de fecha anterior a la demanda, a sabiendas de que existen criterios estrictos en cuanto a que se presenten inicialmente, y restrictivos a la aportación el día de la vista, tenían que haberse aportado con ella.

Si la testigo efectivamente había redactado el contrato y podía aclarar las relaciones entre las partes, tuvo que interesarse su citación en el escrito de demanda. Ya que las diligencias finales no están previstas, en principio, para el juicio verbal.

En cuanto al interrogatorio de las demandadas, efectivamente era una prueba esencial, puesto que podían haber reconocido la realidad del contrato. O se les podía pedir explicaciones respecto a la compra de participaciones, sobre los correos o las transferencias directas a la cuenta del actor por el importe de la cuota y su posible relevancia como acto propio.

A la postre la demanda resultó desestimada precisamente por falta de prueba, 'no habiéndose acreditado por ningún medio de prueba que tal contrato fue efectivamente suscrito entre las partes' (f. 20). La actuación diligente del profesional consistía en aportar todos los medios de prueba que tuviera a su disposición y hacerlo en la forma procesalmente correcta para que puedan ser admitidos. La demandada no verificó lo segundo.

CUARTO. Daño por pérdida de oportunidad

Esa actuación profesional negligente puede causar daño a su cliente. La Jurisprudencia lo ha analizado, en especial en el caso de los abogados: 'Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: .). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas [...] Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de abril de 2015 , Sentencia: 229/2015, Recurso: 1622/2012 (citando anteriores).

'No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de14 de Octubre del 2013, Recurso: 814/2011 .

Aplicando esa doctrina al presente caso, es necesario valorar el daño causado por la negligencia profesional haciendo un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada.

Entiende el Tribunal que, pese a que la copia del contrato no está firmada, existía fundamento en la reclamación. Por un lado, en esas mismas fechas hay una operación de compraventa de participaciones de la entidad NAYMADA, SL, en la que intervienen las mismas partes, y por la que Doña Carmen y doña Inmaculada abonan precisamente 15.000 euros. Cantidad que coincide con la del contrato, donde no se establecía ninguna forma de abono, lo que lleva a pensar que fueron operaciones paralelas y vinculadas.

Además está el dato de que las demandadas hayan realizado dos transferencias a la cuenta personal de don Argimiro que coinciden con la cuota del préstamo. No es convincente la excusa de que pensaban que era una obligación de la entidad NAYMADA, SL, porque no pagan directamente al banco, sino al vendedor de las participaciones y en su cuenta.

A eso hay que añadir el posible resultado favorable a las tesis de los demandantes si se hubieran admitido las pruebas incorrectamente propuestas.

La demanda no era temeraria, pues tenía su fundamento, aunque la falta de firma de las copias era un problema que impedía una segura estimación. Valorando prudencialmente todos los elementos, la Sala considera que existía al menos un 50% de probabilidades de éxito.

El daño efectivo causado consiste en la mitad del importe de la condena en costas, que asciende a 1.619,42Â? (f. 24-25). No se incluyen los gastos de ejecución, porque la letrada no es responsable de los posibles retrasos en el abono de las cantidades adeudadas.

Y en la mitad de la suma reclamada en el otro juicio, 5.667,52Â?. Por su probabilidad de éxito.

Respecto a la compañía de seguro, es de aplicación la Ley núm. 30/1995, de 8 noviembre de 1995, de Ordenación y supervisión de los seguros privados, que en su Disposición adicional sexta realiza modificaciones de la Ley de Contrato de Seguro , concretamente da nueva redacción al

Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro : 3º. Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. 4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

La demandada doña Esther abonará los intereses legales desde la interposición de la demanda.

QUINTO. Costas y depósito

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación de la demanda es parcial.

Las costas de la apelación, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Argimiro y don Dionisio , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 16 DE LAS PALMAS de 19 de abril de 2.013 en el Juicio Ordinario 1.106/12.

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por don Argimiro y don Dionisio , condenando a doña Esther y ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA:

A abonar solidariamente a los actores la suma de 3.643,47 Â?, más los intereses legales que a cada demandado correspondan.

Cada parte abonará las costas de la primera instancia causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.