Sentencia Civil Nº 381/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 382/2013 de 18 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000382/2013

NIG: 3501642120110024839

Resolución:Sentencia 000381/2015

IUP: LA2013003352

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000003/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Inmaculada

Perito Leovigildo

Apelado Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 Rogelio Roberto Santana Dominguez Inmaculada Garcia Santana

Apelante Obrascon Huarte Lain S.A. Cristina Piernavieja Izquierdo

SENTENCIA

SALA: Ilmos. /as Sres. /as

Presidente

D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT (Ponente)

Magistrados

Dª. DOÑA MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

D.VÍCTOR MANUEL MARTÍN CALVO

En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciocho de septiembre de dos mil quince.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los autos de juicio ordinario nº 0000003/2012, contra la sentencia número 000021/2013, de trece de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Las Palmas de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia de la demandada entidad 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.' representada por la Procuradora doña CRISTINA PIERNAVIEJA IZQUIERDO y dirigida por el Letrado don Álvaro Rosado Martín, siendo parte apelada el demandante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales doña INMACULADA GARCIA SANTANA y dirigida por el letrado don don Roberto Santana Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: ' I. Que estimando la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , condeno a OBRASCÓN HUARTE LAÍN, SI, 11 (a) A Efectuar la reparación de los defectos de construcción que se consignan en el Informe Pericial que se aporta con la demanda, realizando todas las obras que se figuran en el mismo (f. 123-136) y que se detallan en el anexo presupuesto, y todas aquellas que sean precisas para la completa subsanación de los defectos relacionados en los informes periciales, con redacción de proyecto previo y bajo la correspondiente dirección facultativa técnica, si fuese necesario (b) Si no se ejecutan las obras en el plazo de un mes deberá abonar a la Comunidad de Propietarios actora el importe de 161.510,41 € equivalente al coste de las reparaciones, más los honorarios de redacción de proyecto y dirección de obra, si fuesen necesarios, y con más los intereses legales que se devenguen desde la fecha de interposición de la demanda. I. Condenar a OBRASCÓN HUARTE LAÍN, SA al pago de las costas del juicio'.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia número 000021/2013, de trece de febrero , la recurrió en apelación la entidad mercantil 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y fue impugnado por la parte demandante, y emplazadas que fueron para ante la Audiencia Provincial se personaron en tiempo y forma dichos litigantes, y tras darle la tramitación oportuna, no habiéndose pedido ni practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló fecha para su estudio, votación y fallo.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, y es ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. D. CARLOS AUGUSTO GARCÍA VAN ISSCHOT, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, como primer motivo del recurso de apelación, y con invocación del artículo 222 de la LOPJ y 459 de la LEC , aduce que ha habido infracción procesal originadora de la nulidad nulidad de actuaciones por no haberse grabado la imagen ni el sonido de la vista del juicio del ocho de noviembre de dos mil doce, como exigen los artículos 146 , 147 y 187 de la ley de enjuiciamiento civil , y porque el acta extensa redactada por el Secretario judicial no se dio a leer a los declarantes y a las partes para comprobar la transcripción de las declaraciones y poder subsanar errores, ni se recabó su firma, ni se ofreció la suspensión del acto hasta la reparación del medio de grabación.

Basta sin embargo con observar que tal petición no se recoge en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación (en el que se dice . . . 'se dicte sentencia que revoque la impugnada sobre los siguientes extremos, todo ello con expresa condena en costas de primera instancia') para rechazar tal pretensión anulatoria y, además, porque el artículo 187, del mismo texto legal , admite que si los medios de grabación no pueden utilizase por cualquier causa, la vista se documentará por medio de acta realizada por el Secretario judicial, justamente como aquí, muy extensamente y detalladamente, acaeció y la confección de tal acta, por medio informático, es de su exclusiva competencia y la ejercita con plenitud conforme

al artículo 452 de la LOPJ y artículo 145 de la LEC sin que precise la intervención adicional de testigos.

Por todo ello y porque la genérica alegación de que a la parte le es imposible rebatir en sus justos términos la conclusiones a las que llega el Juez a quo en sus fundamento de derecho y en el fallo de su sentencia, que es proclama que no va acompañada de una seria evidencia ni indicio siquiera de que precisamente a este litigante se le ocasionó material y concreta indefensión, a la que no es equiparable, obviamente, la desestimación de su pretensión absolutoria y el correlativo acogimiento de la prestación actora a través de una resolución que - como se verá- cumple satisfactoriamente con las exigencias de motivación legal y constitucionalmente exigibles para la obtención de una respuesta que proporcione al litigante una tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso de apelación es el de que el Juez tuvo que observar el máximo celo en el cómputo y acreditación de los plazos de prescripción de la acción ejercitada de contrario (la demanda se presenta el 21 de diciembre de 2011; folio 1) y de que, sin embargo, en su fundamentación no menciona cuáles documentos permiten concluir las fechas en que los defectos que surgen son puestos de manifiesto a la constructora con carácter interruptor dentro del plazo decenal de garantía no bastando acreditarlo con meros indicios y reclamaciones a terceros siendo preciso haber requerido a OHL para su subsanación momento en que se produciría la interrupción del plazo decenal naciendo, entonces, el quincenal del artículo 1964 del Código civil .

Dice la constructora apelante (página 11 de su escrito de interposición del recurso de apelación al folio 379) que el documento nº 6 de la demanda (folio 66) es el 'acta de recepción definitiva de las obras' de fecha 14 de abril de 2003, entre las que se encuentra las de la manzana NUM000 , no es sino una mera formalidad que no puede quedar al arbitrio de una sola de las partes contratantes y que de otros documentos bancarios revelan que la fecha de finalización no podía ser otra que la del 14 de diciembre de 2000 y también porque los demandantes adujeron que las deficiencias constructivas reclamadas se pusieron de manifiesto al poco tiempo de su entrega a los actuales propietarios y porque en 2007 otra comunidad de propietarios proveniente también de la disuelta Cooperativa Lomo Los Frailes II, ya formuló reclamación contra OHL en autos de juicio ordinario nº 1.173/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria y ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esa misma Capital insular en autos de juicio ordinario 863-2009 por lo que la apelada no puede alegar desconocimiento.

El Juez a quo consideró que el plazo no había transcurrido al tiempo de interposición de la demanda -que tuvo lugar el 21 de diciembre de 2011- y que los vicios habían surgido anteriormente, en el año 2003 o en el año 2006.

La base para llegar a esa conclusión la expuso el actor en elexpositivo fáctico segundo y en el cuarto de su escrito de demanda cuando aseveró que el complejo inmobiliario, denominado manzana o parcela NUM000 , adolecía de diversas patologías constructivas, surgidas unas en el año 2003 y otras- en su mayoría- en el año 2006, y al efecto de acreditar lo acompañó entre otros documentos de interés los números 8 y 9, consistentes en actas de la Junta General de Propietarios de 15 de diciembre de 2009 y de 11 de junio de 2011, en la que entre otros asuntos, se informó sobre los defectos constructivos aparecidos en la comunidad, la contratación de un perito para la realización de un informe y se acordó facultar al Presidente para ejercitar las acciones legales que procedan para la petición de indemnización de los perjuicios derivados de los vicios constructivos, tanto en los elementos comunes como en los privativos, aportó también el actor comodocumento número. 10,el acta de la Junta General Extraordinaria de Propietarios del6 de febrero de 2006, constatándose -en ruegos y preguntas (folio 84)- la existencia de humedades en los garajes; asimismo adjuntó el actor como documento número. 11, la denuncia formulada por propietario de la vivienda NUM002 de la parcela e informe sobre visita girada por técnico de Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, Dirección General de Vivienda, de 10 de febrero de 2003, sobre detección de humedades en la viga de cuelgue de hormigón existente en la plaza de garaje de la vivienda, por fisura coincidente con la unión del forjado del patio con la viga y pared; y como documento número. 12, en idénticos términos que la anterior,acompaña el actor denuncia formulada por otro propietario de la vivienda sita en el número. NUM001 de la CALLE000 , e informe sobre visita girada por técnico de Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, Dirección General de Vivienda, de 10 de febrero de 2003, sobre detección de humedades en la viga de cuelgue de hormigón existente en la plaza de garaje de la vivienda, por fisura coincidente con la unión del forjado del patio con la viga y pared, finalmente se incorporó a las actuaciones como documento número. 13, en idénticos términos que las anteriores, la denuncia formulada por otro propietario de la vivienda sita en el número NUM003 de la CALLE000 , e informe sobre visita girada por técnico de Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Aguas, Dirección General de Vivienda, de 10 de febrero de 2003, sobre detección de humedades en la viga de cuelgue de hormigón existente en la plaza de garaje de la vivienda, por fisura coincidente con la unión del forjado del patio con la viga y pared.

Resulta además de dichos documentos quea la sazón se tramitaba por esa Administración Pública un expediente reservado frente a OHL luego malamente esta puede poner en entredicho las fechas designadas por el Juez a quo,especialmente cuando en el correlativo expositivo fáctico del escrito de demanda sobre la prescripción de la acción ejercitada alude a los documentos 14 a 21, pero paranegar que con ellos se acredite la recepción definitiva anterior a 2001 y no no para negar que reflejan el surgimiento de las deficiencias aquí reclamadas con la particularidad de que tales documentos no fueron impugnados en el acto de la audiencia previa.

Además se cuenta con que es el perito señor Bernardo quien hace suya, por su inspección visual, la conclusión dequelos daños observados debieron haber aparecido bastante tiempo antes a abril de 2010. que también (página 26 de su informe al folio 123). La existencia de esa reclamaciones e información reservada oficial así como son los litigios judiciales entablados por la otra fase del proyecto promocionado por de la misma cooperativa de viviendas, ponen de relieve que OHL conoció y estaba al corriente de la aparición de esa deficiencias dentro del periodo de garantía y de sus efectos de interrumpir cualquier plazo de prescripción y alejan cualquier asomo de ejercicio demorada y con falta de lealtad por parte la primera fase (en la que se encuentra la parcela NUM000 ) )ya que no existe aquí conducta contradictoria alguna de la parte demandante ni generación de confianza en la demandada de que la acción de resarcimiento había sido renunciada en cuanto a su ejercicio por estar pendientes aun tales reclamaciones por razón de la misma obra simultáneamente ejecutada por OHL..

TERCERO.- Otro motivo del recurso de apelación es el referido a la falta del debido falta de litis consorcio pasivo necesariopor no haber traído al presente pleito a los demás partícipes en la obra, especialmente cuando las comunidadesde propietarios de manzanas idénticas a la aquí litigiosade la misma obra y dirección facultativa del DIRECCION000 han sustanciado los procedimientos civiles, supra indicados, contra OHL y otros intervinientes y en uno de ellos se llegó a individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos y porque en definitiva se cumplían los requisitos establecidos en los artículos 12.2 y 40 de la ley de enjuiciamiento civil para destruir la presunción de solidaridad de la acción decenal del artículo 1.591 del Código civil .

Ha de responderse al apelante que en el acto de la audiencia previa del 24 de julio de dos mil doceconsta (entre los minutos 09:48 a 12:55 de su grabación audiovisual) que la direcciónletrada del litigante ante el anuncio de la Juzgadora de que iba a rechazar esa excepcióna la vista de la ea jurisprudencia reiterada y cuestionadala parte sino iba a recurrir esa decisiónoral y no iba a precisar la forma escrita a que alude el artículo 420.2 de la lec , el director jurídico expresamente manifestó desistir presentar recurso contra esta resolución (minutos 10:15 y12:50), la cual venía avalada por constante resoluciones del Tribunal Supremo de España como la sentencia de 25 de septiembre de 1989 según la cual la responsabilidad por ruina se atribuye a quien la haya originado, pero demostrado el hecho no corresponde al actor probar su causa, sino que podrá dirigirse contra cualquiera de los partícipes, en el proceso de edificació no contra todos ellos, ya que se da una solidaridad, y como así lo ha repetido ese Alto Tribunal, Sala 1ª,sentencia de fecha5-5-2010, nº 274/2010, rec. 858/2005 , citada por el Juez a quo.

CUARTO.-Denuncia la parte demandada, como motivo del recurso de apelación, error en la valoración de la prueba y critica desfavorablemente que el Juez a quo se haya decantado por el informe pericial del actor frente al de la parte demandada, y además por pronunciarse solamente sobre tres de los siete defectos reclamados (incongruencia infra petita), y porque el Juez, so pretexto del la valoración conjunta de la prueba bajo la sana crítica,no ha justificado los motivos por los que se inclina por la tesis del perito de la parte actora.

El recurrente hace hincapié en que la pruebapracticada en la vista del ocho de noviembre de dos mil doce arrojó como conclusióndefectuosas soluciones del proyecto muy expuesto a la climatología que se ejecutó siguiendo las instrucciones de la Dirección Facultativa de la obra. El apelante insiste en que conlas obras de mantenimientode los patios sería normal que el cambio dela tela asfáltica hubiera afectado a la impermeabilización de los techos del garaje y que los tendederos y armarios han producido fisuras que han favorecido la aparición de humedades como los curatos ganados a los garajesque podrían haber cambado la climatización y ser causa de aparición de las humedades; aduce el apelante que según su perito que el problema de la junta solape del paramento vertical por donde se filtraba el agua en los patiosno era generalizada y que ese deterioro obedecía a falta de mantenimiento y que en otros patios se solucionó con un zócalo en el suelo que lo impedía. Respecto del tejado y las tejas sueltas el apelante alega el perito Bernardo solamente aportó una fotografía y que el otro experto con las suyas evidenció que en los tejados donde se hizo mantenimiento las tejas estaban perfectas; y respecto de la falta de pendiente del tejado y las goteras aduce el apelante que su perito manifestó que sólo existía una por desaparición de la pintura impermeabilizante.

QUINTO.- El tribunal de apelación no comparte la crítica desfavorable que efectúa el apelante respecto de la valoración de la prueballevada a cabo por el Juez ante quien directamente explicaron y aclararon los respectivos dictámenes conforme al artículo 347.1 de la ley de enjuiciamiento civil .

El Juez quoha sopesado ambos informes periciales y partiendo del dato fundamental de que los desperfectos no se cuestionan y de que ninguno de los dos dictámenes achaca incorrecciones al proyecto y de que las humedades están generalizadas, diseminadas porvarios lugares como garajes, patios, cubiertas, fachadas y estancias interiores y responde a deficiente impermeabilización, a capilaridad y a deficiente fijación de las tejas, sentado lo anterior no cabe oponer que ello obedece a un insuficientemantenimiento o cerramiento de patios y colocación de parqué en las estancias de las viviendas, pues aquellas impresionantes humedades diseminadas por toda la edificación, por su misma extensión y diversificación no pueden ser atribuidas en su origen a defecto de mantenimiento y son de tanta intensidad y de producto de entrada de mucha agua y el origen ha sido identificado como enel insuficiente solape de la tela asfáltica en el paramento vertical así como la incuestionable circunstancia de que las tejas supuestamente impermeabilizadas presenten las humedades detectadas por el técnico.

Es más resulta de perplejidad que el perito de la demandada llegue a culpabliizar a los dueños de las viviendas por las eflorescencias de humedad por instalar roperos y demás mobiliario en su estancias por dificultad de ventilación.

Por otro lado se aprecia quela propia parte demandada viene admitir a gracias a las mejoras de los propietariosen sus patios impidieron la filtración del aguapor el espacio originado porla falta de dimensión del solape. El otro expertopreguntado por otras modificaciones introducidas por los dueños concretamente respecto del zócalo de madera respondióque ello no era el origen de la humedad que se trataba de materiales que absorbeny no afecta para la humedad.Tambiéndijo que poner el parquet no afectabaa la pared.

En definitiva coincide este tribunal de apelacióncon el Juez a quo, y con el dictamen del perito Don Bernardo ,en quela pluralidad, diversificación y generalización de las humedades obedecen, en suma,a defectos en al ejecución de la impermeabilización por la contrata,a problema de revestimiento y de enfoscado por mala ejecución igualmente achacable a la constructora-contratista, y que ni se explican por la falta de mantenimiento ni se resuelven con simples capas de pintura, ya que se trataría de un remedio temporal y que continuarían los problemas por el estancamiento que no se arregla con la pintura.

Comprobamos, pues, que el Juez a quo, por todos estos motivos, se inclinó razonablemente por la tesis del perito de la parte demandante, frente a la tesis del defecto de mantenimiento o las innovaciones introducidas por los dueños y tal decisión del Juez a quo se ajusta perfectamente a los parámetros del artículo 348 de la ley de enjuiciamiento civil sin incurrir en valoraciones arbitrarias ni caprichosas sino resultando ajustadas a las conclusiones del dictamen Don Bernardo y, en definitiva, la construcción de las viviendas ha sido muy deficiente lo que permite entender que, dada la generalidad de los defectos, estamos ante un caso claro de aplicación del art. 1591 del Código Civil que obliga al contratistaa reparar todos que tienen este carácter; sin que sea necesario un examen más pormenorizado de cada uno de ellos ya que el recurso no se dirige a combatir su existencia sino su consideración como vicio ruinógeno, cuya naturaleza no cabe duda que tienen al ser tan generalizados.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado por 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.', procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad mercantil 'OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A.', contra la sentencia número 021/2013, de trece de febrero, dictada por Juzgado de Primera Instancia número ONCE de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del juicio ordinario número nº 003/2012,

2º.- confirmar dicha sentencia,

3º.- imponer las costas procesales derivadas de la tramitación del recurso al apelante,

y 4º.- declarar la pérdida del depósito constituido por dicho recurrente.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos