Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 421/2016 de 20 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 421/2016

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Albacete. División Herencia nº 1075/11

APELANTE 1º: D. Marcial , como Albacea de Dª. Esmeralda .

Procurador: D. Jacobo Serra González

APELANTE 2º: D. Urbano

Procurador: D. Manuel Serna Espinosa

Letrado: D. Albino Escribano Molina

APELADO: D. Ángel Jesús

Procurador: D. Lorenzo Gómez Monteagudo

Letrada: Dª. Belén Luján López

APELADO: D. Ceferino

S E N T E N C I A NUM. 381-16 1

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a veinte de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio de División de Herencia nº 1075/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete y promovidos por D. Ángel Jesús contra D. Urbano ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el Letrado Sr. Marcial como Albacea de Dª. Esmeralda y por D. Urbano . Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 13 de octubre de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO:Debo acordar y acuerdo la inclusión en el cuaderno particional como deuda de la herencia la retribución del administrador Sr. Julio , a abonar por los herederos en proporción a su efectiva cuota y participación en la herencia. Se desestima el resto de motivos de oposición formulados.- No se hace imposición de las costas causadas.- Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia, que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el libro de sentencias.- Frente a esta resolución, que no tiene efectos de cosa juzgada, puede interponerse recurso de apelación, en el plazo de veinte días.- Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpusieron recursos de apelación por D. Marcial en su calidad de albacea-contador-partidor designado por Dª. Esmeralda , representado por medio del Procurador D. Jacobo Serra González, y por D. Urbano , representado por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa y bajo la dirección del Letrado D. Albino Escribano Molina, mediante sendos escritos de interposición presentados ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por D. Ceferino como contador-partidor y por D. Ángel Jesús , representado por el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Belén Luján Sáez, se opusieron al recurso formulado por D. Urbano , presentando en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia sus respectivos escritos oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los Procuradores antes mencionados en sus respectivas representaciones ya indicadas, así como el Procurador D. Lorenzo Gómez Monteagudo en nombre y representación de D. Ángel Jesús , y a D. Ceferino en su calidad de Contador-Partidor de la Sociedad Legal de Gananciales de D. Salvador y Dª. Esmeralda .

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la instancia, que desestima las impugnaciones realizadas por ambas partes - y, en definitiva, aprueba - al cuaderno particional elaborado por el contador partidor Sr. Ceferino , interpone recurso de apelación el Letrado D. Marcial , albacea de Dª Esmeralda , suplicando la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra en su lugar por la que en el trámite de ejecución de la sentencia se proceda por el contador partidor a rectificar la partición efectuada, en concreto en cuanto a las participaciones sociales de las mercantiles AUTOMOCION Y SERVICIOS ALBACETE S.L., GESTION PATRIMONIAL AZAÑA S.L., ANGEL RAMON AZAÑA-SANZ VERA S.L. y ANGEL LUIS AZAÑA S.L. para que las mismas sean adjudicadas al 50% para D. Salvador y al 50% para Dª Esmeralda y, subsidiariamente, para que en el mismo trámite de ejecución de sentencia se rectifique por el contador partidor la distribución de los avales prestados por las mercantiles GESTION PATRIMONIAL AZAÑA S.L. y ANGEL LUIS AZAÑA S.L. repartiendo el importe de los mismos entre ambas sociedades con la consiguiente rectificación del valor de dichas participaciones.

También interpone recurso de apelación D. Urbano , suplicando igualmente la revocación de la sentencia de instancia invocando la vulneración de los arts. 1.058 y 1.061 del Código Civil e interesando el dictado de otra sentencia que efectúe la partición con respeto a los principios y preceptos vulnerados.

Tanto el contador partidor Sr. Ceferino como D. Ángel Jesús se opusieron a los recursos interpuestos de contrario invocando respecto del Sr. Marcial su falta de legitimación activa para intervenir en el procedimiento y, en todo caso, interesando la confirmación de la sentencia de instancia por resultar ajustada a derecho.

SEGUNDO.-RECURSO INTERPUESTO POR D. Marcial .-

Se invoca en primer lugar por los apelados la falta de legitimación activa del Letrado Sr. Marcial para intervenir en este procedimiento habida cuenta que es albacea de Dª Esmeralda , cuya herencia no es objeto de esta división judicial - que tiene por objeto la herencia de D. Salvador -, carencia de legitimación activa que se revela más aún cuando ni por la naturaleza de las funciones que le fueron atribuidas en el testamento de Dª Esmeralda , ni por disposición legal de los arts. 901 , 902 y 903 del Código Civil , resulta justificada su intervención en este procedimiento.

La Sala, después de una amplia deliberación de la cuestión y admitiendo que la misma suscita dudas, considera que la excepción debe ser estimada. El Código Civil no define al albacea ni al albaceazgo, pero está claro que la función de la institución es cumplir las disposiciones testamentarias porque correspondiendo en primer lugar dicho cumplimiento a los herederos, éstos pueden no existir, no ser conocidos, hallarse incapacitados o ausentes y, muy especialmente, tener intereses contradictorios a los del testador, por lo que se reconoce a éste la facultad de designar personas de su confianza, imparciales, por no reunir la cualidad de herederos, para velar por la efectividad de lo dispuesto en el testamento. En el derecho histórico español el albaceazgo tuvo el carácter de cargo especialmente destinado a velar por el cumplimiento de las disposiciones piadosas de los testadores, lo que justificaba la intervención que se daba a la Iglesia en la materia, que podía sustituir los albaceas nombrados por el testador. En cuanto a la naturaleza jurídica de la figura del albaceazgo, la doctrina sigue diferentes teorías, que van desde sistemas fundados en la analogía (tutela, mandato, árbitro), a otros que se basan en la idea de representación (representación formal, representación del testador, representación de la sucesión, representación de los herederos, doble representación del testador y herederos), siguen el sistema del legado con carga o del cuasi contrato, o atribuyen al ejecutor derechos y función sui generis (teoría del derecho propio o de la ejecución como institución o función particular). La jurisprudencia no es uniforme a la hora de determinar la naturaleza jurídica del albaceazgo, y si bien es cierto que en algunas sentencias de 1.895, de 1.900 y 1.905 se considera que los albaceas son mandatarios del testador y no de los herederos, que se trata de un verdadero mandato, a cuyas condiciones debe consiguientemente acomodarse en todo lo que no se halle específicamente regulado, muchas otras sentencias del Tribunal Supremo rechazan esta doctrina, y así la sentencia de 16 de noviembre de 1.904 considera que el albaceazgo se rige por sus disposiciones específicas, sin que sean de aplicación las normas del mandato, haciendo referencia a la naturaleza especial de la figura, mientras la Sentencia de 1 de febrero de 1.910 acentúa la separación entre una y otra institución, dada la peculiar finalidad del albaceazgo y la especialísima confianza que implica, por lo que sus funciones son personalísimas y no delegables, jurisprudencia que es seguida en sentencia de 2 de marzo de 1.935 . La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1.983 (RJ 1983, 1607) afirma queel albacea está destinado, a modo de mandato 'post mortem', a la ejecución del testamento en la parte que haya prevenido la voluntad del testador, y la de 6 de febrero de 1.982 advierte que el albacea tiene como misión eldar cumplimiento a la sucesión, entendida en sentido amplio, ejecutando la voluntad del causante.

En el caso que nos ocupa, es un hecho indiscutido que Dª Esmeralda designa a D. Marcial albacea de su herencia' ...con amplias facultades, incluso la de fijar y pagar legítimas y entregar todo tipo de legados y hasta dejar ultimada su testamentaría '. Como ya hemos dicho, las funciones del albacea serán aquéllas que determine el testador ya que, taxativamente dispone el artículo 901 del Código Civil que«los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes». La voluntad del testador se presenta, en definitiva, como la ley fundamental reguladora de la materia. Solo en defecto de una detallada configuración testamentaria del cargo de albacea, es decir, si el causante se limita a nombrar albacea sin especificar sus funciones, éste ostentará sólo las facultades legales supletorias que el Código Civil le reconoce, que son las siguientes:

1ª) Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre del pueblo.

2ª) Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y beneplácito del heredero.

3ª) Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.

4ª) Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de los bienes, con intervención de los herederos presentes

Es por ello que, como se ha afirmado por la doctrina,«cuando el testador no ha determinado especialmente las facultades de los albaceas, no están investidos de aquella legitimación para representar judicialmente a la herencia yacente salvo el supuesto que lo que se discutiese fuese exclusivamente la validez del testamento». Proyectado todo lo anterior al supuesto que nos atañe es evidente que en el mismo no se discute la validez del testamento de Dª Esmeralda . Como también lo es que las funciones específicamente atribuidas al albacea por la testadora fueron la fijación y pago de legítimas, entrega de legados y dejar ultimada la testamentaría. A falta de más precisión, esasamplias facultadesinnominadas otorgadas también al albacea en el testamento deben ser integradas con el contenido del antes citado art. 902 del Código Civil , cuya transcripción literal efectuada más arriba impide amparar bajo ninguna de tales facultades legales la oposición a la aprobación del cuaderno particional objeto de este procedimiento que, aunque comprenda como paso previo la liquidación de la sociedad de gananciales existente entre Dª Esmeralda y su esposo D. Salvador , tiene sólo por objeto la división judicial de la herencia de este último. Por tanto, hasta que llegue el momento de la partición de la herencia de Dª Esmeralda , con plena intervención - entonces sí - del albacea Sr. Marcial , la defensa de los derechos inherentes a la masa patrimonial integrante de la sociedad de gananciales o la oposición a la aprobación del cuaderno particional elaborado por el contador partidor corresponde a D. Urbano y D. Ángel Jesús , que son los herederos de ambos finados, ello en ordinaria aplicación del art. 661 del Código Civil , que son también quienes pueden defender sus respectivos intereses en la división judicial de la herencia de su padre que nos ocupa, más no también al albacea testamentario de Dª Esmeralda . Y tal falta de legitimación del Sr. Marcial para intervenir en este procedimiento no puede ser obviada, como se hace en la sentencia de instancia, por el hecho de que hasta ese momento procesal se hubiera venido admitiendo de facto su intervención pues, como señalan reiteradas Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 15 de octubre de 2.002 , 20 de julio de 2.004 o 23 de diciembre de 2.005 , la legitimación activa es una condición jurídica de orden público procesal y, por tanto, apreciable incluso de oficio en cualquier estado del procedimiento.

TERCERO.-RECURSO INTERPUESTO POR D. Urbano .-

El primer motivo de recurso invoca la vulneración por el contador-partidor en el cuaderno particional del art. 1.058 del Código Civil , y ello por cuanto los herederos manifestaron su acuerdo, por escrito y ante el Juzgado, en un acto particional como es la liquidación de la sociedad de gananciales de su voluntad de que la citada sociedad se liquidara adjudicando los bienes integrantes de la misma en proindiviso y al 50% en cada una de las masas hereditarias, en concreto a través de los escritos de 12 de mayo de 2.014 presentado por D. Ángel Jesús y el de aceptación de 27 de junio de 2.014 presentado por D. Urbano .

El motivo se desestima. Efectivamente, el art. 1.058 del Código Civil dispone que' Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente '.Consagra este precepto una decidida libertad jurídica en cuanto autoriza a los herederos mayores de edad, que tuvieren la libre administración de sus bienes, a llevar a efecto la partición de la manera que tuvieren por conveniente, sin limitaciones, ni condicionamientos, salvo las que hagan ineficaces los negocios jurídicos sucesorios y con los efectos que señala en el art. 1.068 del Código Civil . Es decir, que esta facultad divisoria de los herederos es tan amplia que permite realizar actos particionales, que quedan perfeccionados siempre y cuando concurran los elementos de consentimiento, objeto y causa, que se señalan en el art. 1.261 del Código Civil , teniendo ello su razón de ser en que dichos actos de disposición-partición se acomodan a sus intereses ( SSTS de 3 de enero de 1.962 , 25 de febrero de 1.966 , y 8 de febrero y 19 de noviembre de l .996, entre otras muchas). Es decir, que en el supuesto en el que los herederos practican ellos la partición, ésta constituye un acto equivalente a un contrato ( STS. de 25 de febrero de l .996), que se rige por el principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del Código Civil por lo que, en aplicación de la doctrina de los actos propios, impediría instar la nulidad de quien libremente hubiere pactado la partición, a salvo la existencia de vicios del consentimiento.

Siendo todo ello indiscutido, lo cierto es que en el caso que nos ocupa no se produjo ese convenio o acuerdo para llevar a cabo la partición de los bienes que integran la sociedad de gananciales de los padres al 50% en proindiviso cada una de las masas hereditarias. Ya el hecho de que tal supuesto acuerdo se niegue radicalmente por D. Ángel Jesús y por el contador partidor pone claramente de relieve su inexistencia. Revisados los escritos a que se refiere el apelante en su escrito de recurso advertimos que no se produjo dicho acuerdo pues nos encontramos ante respectivas propuestas de división de la herencia que no fueron respectivamente aceptadas por ninguno de ellos. Basta con examinar el escrito de fecha 9 de julio de 2.014 presentado por D. Ángel Jesús para advertir que en modo alguno aceptaba la contrapropuesta de división realizada por su hermano frente a su propuesta de 12 de mayo de 2.014. Es más, según reza la ALEGACION CUARTA de este escrito de 9 de julio lo único en lo que ' se estaría de acuerdo ' - pero sigue sin darse la conformidad expresa - es en cuanto a dinero en efectivo, vehículos y muebles o ajuar doméstico, oponiéndose expresamente a la asignación de participaciones sociales propuesta de contrario. En este punto debemos recordar igualmente que en la junta de herederos de 25 de febrero de 2.014 D. Ángel Jesús se opuso a la propuesta de su hermano alegando que suponía el mantenimiento de un proindiviso. En definitiva, es evidente que no existió ese acuerdo al que se refiere el apelante y por ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-El segundo motivo de recurso invoca la vulneración del art. 1.061 del Código Civil en la partición realizada por el contador-partidor. Se afirma que con la partición llevada a cabo no se han adjudicado a cada heredero bienes de la misma naturaleza, calidad o especie, atribuyéndose participaciones sociales por distinto importe a cada socio, así como bienes inmuebles también de distinto valor resultando perjudicado el apelante.

El motivo debe ser desestimado. El invocado art. 1.061 del Código Civil dice que ' En la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie '. Sin embargo, como se pone de relieve en la sentencia de instancia, ello no significa ni mucho menos que la división deba realizarse de modo matemático y exacto en las participaciones sociales o en los inmuebles - división ciertamente imposible salvo que se trate de inmuebles del mismo valor -. La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.015 , analizando el principio minimalista de los complementos a metálico, recuerda con cita de la Sentencia de 15 de junio de 2.012 que el principio de igualdad cualitativa que preside la partición debe ser aplicado de acuerdo con una interpretación flexible que favorezca el resultado práctico implícito en la acción de división. En efecto, esta es la doctrina que postula también la Sentencia de 26 de mayo de 2.011 , que a su vez recuerda la de 16 de enero de 2.008 , citada en la de instancia, que resume la evolución jurisprudencial sobre la materia diciendo que ' La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso( SSTS de 8 de febrero de 1974 EDJ 1974/255 , 17 de junio de 1980 EDJ 1980/948 , 21 de junio de 1986 EDJ 1986/4316 , 28 de mayo de 1992 EDJ 1992/5443 , 15 de marzo de 1995EDJ 1995/790 y 16 de febrero de 1998 EDJ 1998/941 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta( SSTS de 25 de junio de 1977 EDJ 1977/197 , 17 de junio de 1980 EDJ 1980/948 y 14 de julio de 1990 EDJ 1990/7614 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 EDJ 1992/6268); que la norma tiene un carácter orientativo( SSTS de 30 de noviembre de 1974 EDJ 1974/140 y 7 de enero de 1991 EDJ 1991/93); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo( SSTS de 30 de noviembre de 1974 EDJ 1974/140 , 25 de junio de 1977 EDJ 1977/197 , 17 de junio de 1980 EDJ 1980/948 , 21 de junio de 1986 EDJ 1986/4316 , 14 de julio de 1990 EDJ 1990/7614 , 28 de mayo de 1992EDJ 1992/5443 , 15 de marzo de 1995 EDJ 1995/790 y 2 de noviembre de 2005 EDJ 2005/180350); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 EDJ 1991/93)...'.

Como vemos, la interpretación jurisprudencial del precepto es clara, se trata de favorecer en todo caso la mejor partición, la que atendidas las circunstancias del caso resulte más favorable para los herederos, y sin olvidar la regla principal de toda operación divisoria, a la que se refiere el art. 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : procurar, en todo caso, evitar un fraccionamiento antieconómico de los bienes y, particularmente la indivisión de los mismos, solución residual y poco deseada en cuanto más que probable foco de conflictos posteriores. Y de acuerdo con dicha doctrina, y particularmente atendidas las circunstancias concretas del caso, la Sala considera que la división operada en el cuaderno particional respeta la regla de la igualdad cualitativa sancionada jurisprudencialmente y resulta ajustada a derecho. La muy mala relación de los herederos, la contrastada imposibilidad de alcanzar un acuerdo entre ellos, aconsejaba efectuar una partición que evitara en lo posible indivisiones de empresas y la continuación de la actividad conjunta de ambos de suerte que, aunque no fue posible la separación total, se alcanza una división que favorece la gestión separada por los herederos de las dos empresas que todavía mantienen actividad, así como la separación física de las mismas, y todo ello garantizando que el reparto de los respectivos lotes tenga el mismo valor económico de acuerdo con el informe imparcial que al respecto fue elaborado por la perito Sra. Isidora .

QUINTO.-El tercer motivo de recurso discrepa de la minuta presentada por el contador partidor reputando la misma excesiva porque contempla la facturación de dos conceptos: la liquidación de la sociedad de gananciales y la partición de la herencia del Sr. Salvador . Considera que solo cabe minutar por la partición de la herencia, que comprende la previa liquidación de la sociedad de gananciales.

El motivo se desestima. El contador llevó a cabo la división del patrimonio de la sociedad de gananciales y, después, la partición de la herencia del Sr. Salvador . Son dos actividades diferentes que deben minutarse separadamente. La división de una herencia no siempre lleva - ni siquiera es habitual que así ocurra - aparejada la previa liquidación o división de una sociedad de gananciales y no cabe entender comprendida esta previa actividad, cuando se da, entre la ordinaria de la actividad de división de una herencia. Y si además se ajusta esa minutación al criterio establecido al respecto por el Consejo de la Abogacía de Castilla La Mancha, no se advierte motivo alguno para reducir dicha minuta.

SEXTO.-Pese a la desestimación del recurso, las dudas de derecho que plantea la legitimación del Sr. Marcial y las especiales circunstancias del caso para operar la división en la forma efectuada, justifican que no se haga especial imposición de costas procesales en la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jacobo Serra González actuando en representación de D. Marcial y el Procurador D. Manuel Serna Espinosa actuando en representación de D. Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete en autos de División de Herencia 1.075/2.011DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, todo ello sin hacer especial imposición de costas en la alzada.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.