Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 260/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00381/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGG

N.I.G.33024 42 1 2014 0001534

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000807 /2015

Recurrente: Romulo

Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO

Abogado: BEATRIZ RODRIGUEZ ZAPICO

Recurrido: Gracia , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARINA GONZALEZ PEREZ,

Abogado: Mª. EUGENIA HIDALGO NIETO,

SENTENCIA nº. 381/2016

PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En Gijón, a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 807 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 260/2016, en los que aparece como parte apelante, D. Romulo , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Mª. MAR MORO ZAPICO, asistido por la Abogada Dª. BEATRIZ RODRÍGUEZ ZAPICO, y comoparte apelada, Dª Gracia , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARINA GONZALEZ PEREZ, asistida por la Abogada Dª. Mª. EUGENIA HIDALGO NIETO, yMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón, dictó en los autos de MOD. DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 807/15, Sentencia de fecha 22 de Enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por Dª Gracia frente a D Romulo procede acordar:

1.- Los menores estarán bajo la guarda y custodia de la madre

2.- Los hijos estarán con el padre, en caso de que no haya acuerdo entre los progenitores, las siguientes comunicaciones y estancias:

.- Todos los miércoles, desde la salida del colegio o en su caso las 14,00 h hasta las 21,00

.- Todos los fines de semana desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 h, excepto dos fines de semana que los hijos estarán con la madre desde el sábado a las 20,30 h hasta el lunes

.- Los puentes se unirán al fin de semana

.- Las vacaciones escolares se mantienen las del convenio

3.- El padre abonará como alimentos para sus hijos Piedad y Juan Manuel la suma de 375 € para cada uno de ellos. Cantidad que se abonará entre el 1 y el 10 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto se designe (cualquier otra forma de pago, salvo acuerdo por escrito no tiene efectos liberatorios) y que se actualizará cada mes de enero según las variaciones del IPC del año anterior. El primer pago se hará en febrero de 2016 y la primera actualización en enero de 2017.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Romulo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2016.'

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente laIlma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia dictada en primera instancia, objeto de impugnación por D. Hugo , estimando la demanda interpuesta por Dª Gracia frente a aquel en la que solicitaba la modificación de la pensión de alimentos acordada a favor de los dos hijos menores habidos en su matrimonio en el convenio regulador de fecha 20 de febrero de 2014, aprobado por sentencia de divorcio dictada el 11 de marzo de dicho año, con base en la mejoría experimentada en la situación económica del obligado a su pago, como consecuencia de haber sido agraciado con el premio de la lotería en la cifra de 5..., acordó incrementar dicha pensión de 200 a 500 euros mensuales para cada uno, incluyendo en la misma, como gastos ordinarios, conceptos que por voluntad de los cónyuges se recogieron en el convenio regulador de divorcio como extraordinarios.

Como motivos del recuso se alegan que la recurrida incurre en incongruencia, en cuanto convierte en gastos ordinarios conceptos calificados en el convenio regulador de los efectos del divorcio, aprobado por la sentencia firme cuya modificación se insta, como extraordinarios, pedimento no deducido por las partes y, en cuanto al fondo, una errónea valoración de la prueba practicada, de la que se desprende que pese al premio de lotería con el que fue agraciado el demandado, por importe de 216.055,38 euros, al corresponderle la otra mitad a su pareja, no concurre la invocada mejoría en su situación económica en virtud de los gastos acometidos, la proximidad del nacimiento del hijo fruto de su nueva relación y el tiempo que permanecerán sus hijos en su compañía, sin que, por el contrario, la demandante haya acreditado que sus ingresos se hayan reducido, ni el incremento de las necesidades de los menores beneficiarios de la prestación alimenticia.

SEGUNDO:En el recurso se invoca, en primer lugar, el vicio de incongruencia (extra petita) en el que habría incurrido la sentencia de instancia, al haber convertido gastos calificados de extraordinarios en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, en gastos ordinarios, computándolos dentro de la pensión de alimentos.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2016 , con cita de otras de fecha 10 de diciembre de 2013 , 24 de noviembre de 2011 y 9 de diciembre de 2010 , y núm. 854/2011 , de 24 de noviembre,declara como doctrina de la Sala que la congruencia«exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el petitum (la petición) y la causa petendi (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida». Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 245/2008, de 27 de marzo, recurso núm. 2820/2000 , y núm. 330/2008, de 13 de mayo, recurso núm. 752/2001 ).

Precisando la STS de fecha 7 de mayo de 2015 , que '...la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.Y, señalando que la relevancia constitucional del vicio de incongruencia se produce'por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal (STC 18 de octubre, de 2004 RTC 2004, 174).

Examinado el contenido del convenio regulador de los efectos del divorcio, en concreto, la estipulación relativa a los gastos extraordinarios, se constata que los cónyuges decidieron, en ese momento, incluir dentro de tal concepto, los relativos a ..... Convenio que fue aprobado por sentencia firme de fecha 11 de marzo de 2014 , adquiriendo eficacia de cosa juzgada, y habiéndose limitado la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Gracia , a solicitar el incremento del importe de la pensión de alimentos aprobada por la sentencia de divorcio por el cambio sustancial experimentado en la situación económica del obligado a su pago; pretensión a la que se opuso D. Hugo , negando la alteración sustancial alegada. No cabe duda que la sentencia de instancia incurre en el vicio de incongruencia denunciado por el apelante, al haber tenido en cuenta para estimar procedente el incremento del importe de la pensión de alimentos, el coste de gastos incluidos por los cónyuges en el apartado de gastos extraordinarios, pronunciamiento al que alcanza la eficacia de 'cosa juzgada' y que no fue planteado por ninguna de las partes, debiendo permanecer, por tanto, inalterable.

TERCERO:Por lo que respecta a la cuestión de fondo debatida, como hemos señalado, por todas, Sentencias de fecha 2 de junio , 3 de marzo y 18 de febrero de 2016 'A la hora de resolver el thema decidendi, debe recordarse la constante doctrina de esta Audiencia (sentencia de 17 de febrero de 1993 entre otras), que define que es preciso para modificar los efectos y medidas acordados en las sentencias de separación, nulidad o divorcio, una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, sustancial y relevante de modo que altere de forma notable el estado de cosas determinante de su establecimiento, ya que de lo contrario, toda pretensión modificativa se ha de ver rechazada por la eficacia de cosa juzgada que produce la sentencia en que se acuerdan, máxime cuando estas pretensiones responder al régimen convenido recientemente por las partes'.

A partir del examen de la abundante prueba documental incorporada a los autos, resulta evidente el cambio sustancial experimentado en la capacidad económica de D. Hugo con relación a la existente en el momento en que se suscribe el convenio regulador aprobado por la sentencia, cuya modificación se insta, cambio sustancial que es el principal fundamento de la demanda, argumentando, acertadamente, que dicha mejora debía traducirse en la correspondiente mejora del status de los dos hijos menores, Piedad y Juan Manuel , de 12 y 9 años de edad, respectivamente.

No puede compartirse, como pretende el apelante, el que sigue contando, como ingreso fijo, con el importe de la pensión que percibe por invalidez, como acontecía en el momento del divorcio, que pasó de 1.186,40 a 1.208,65 euros mensuales, debido a los gastos e inversiones realizadas desde que tuvo lugar el ingreso, el 16 de junio de 2015, de la mitad del importe del premio de la bonoloto, 216.055,38 euros, al corresponderle la otra mitad a su pareja, restándole 35.000 euros. Y ello, porque a pesar de constar acreditado el gasto de adquisición de vehículo (80.900 euros), el haber destinado 100.000 euros a una imposición a plazo fijo y la adquisición de valores por importe de 130.646,16 euros, lo cierto es que cuenta con este capital y sus rendimientos, más los 9.500 euros que transfirió de la cuenta de ahorro indistinta, abierta con su pareja, en el Banco Santander a una cuenta de su exclusiva titularidad, según afirmó para disposiciones corrientes.

CUARTO:En cuanto a la incidencia de la pretensión deducida en la demanda, del nacimiento de otro hijo del apelante con su actual pareja, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de septiembre de 2016 , recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada en su Sentencia de 30 de abril de 2013 , declara'...Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo sí que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, circunstancia que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, debe concluirse que el hecho de haber tenido otro hijo, no afecta a la pensión alimenticia establecida en la previa sentencia de divorcio a favor de los dos hijos habidos en su matrimonio con la demandante, toda vez que cuenta con el mismo capital invertido y rendimientos correspondientes, le restan 35.000 euros y ha cancelado anticipadamente la hipoteca que gravaba la vivienda de su propiedad, sita en Sotrondio y que constituye el domicilio de ambos. Desconociendo si percibe ingresos derivados de alguna actividad laboral por cuenta propia o ajena, o si percibe alguna prestación o pensión al no haber aportado prueba sobre este extremo. Aspecto en el que se hace hincapié, ya que como hemos afirmado en la Sentencia de 29 de abril de 2016 , con cita de otra de 10 de abril de 2015 'el nacimiento de un nuevo hijo no basta, por sí solo, para reducir la pensión alimenticia establecida previamente a favor de los hijos habidos en una relación anterior, siendo necesario conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es realmente insuficiente para asumir la obligación impuesta y la resultante del hijo nacido con posterioridad, sin merma de las propias, y valorar si procede o no redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, lo que exige ponderar las tanto las posibilidades económicas del alimentante como las del otro progenitor, sobre quien también pesa la obligación de contribuir proporcionalmente al sostenimiento de los alimentos de sus descendientes, en función de sus recursos económicos ( artículo 145 del Código Civil )'

QUINTO:Resta pronunciarnos sobre las necesidades y gastos ordinarios de los dos hijos menores del matrimonio, excluyendo de los mismos los gastos recogidos dentro del concepto de extraordinarios por voluntad de los progenitores, los que se ajustaran para su pago a lo establecido en el convenio regulador del divorcio.

Ciertamente, no se han acreditado, como aduce el apelante, unos gastos o necesidades diferentes de los tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, a salvo de los propios que se van generando por mor de la edad de los beneficiarios de la misma, ahora bien en aquel momento se atendió para su fijación el status que tenía la familia durante el periodo de convivencia de los progenitores y en función de la situación y capacidad económica de ambos y, fundamentalmente, del obligado a su pago; status de los menores que debe atemperarse, en este momento, a la mejoría económica experimentada por su progenitor, de ahí que, a tenor de la prueba analizada, entendamos que debe incrementarse el importe fijado en la sentencia de divorcio, estableciéndose en el importe de 400 euros mensuales para cada hijo, con la consiguiente estimación parcial del recurso en este punto.

SEXTO:Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no procede hacer expresa imposición sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMAEN PARTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Moro Zapico, en representación de D. Romulo , contra la sentencia dictada en fecha 22 de enero de 2016 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 807/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. OCHO de Gijón y, en consecuencia,SE REVOCAEN PARTEdicha resolución, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores habidos en el matrimonio de las partes y a cargo de D. Romulo , en la cifra de 400 euros mensuales para cada uno, con efectos desde la fecha de esta resolución, excluyendo de la misma, los gastos ordinarios incluidos dentro de los alimentos extraordinarios en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio de fecha 11 de marzo de 2014 , para cuyo abono se estará a lo dispuesto en dicho convenio. Sin hacer expresa imposición de la costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.