Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 18/2015 de 25 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 18/2015-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 RUBÍ

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 792/2012

S E N T E N C I A Nº 381/16

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON VICENTE BALLESTA BERNAL

DON GONZALO FERRER AMIGO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de mayo de dos mil dieciseis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 792/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 7 Rubí, a instancia de DOÑA Rosana , representada por el procurador D. JAUME GUILLEM RODRIGUEZ y dirigido por el letrado D. ALBERT FONTANET CALOPA, contra D. Carlos Alberto , representado por la procuradora DOÑA Mª FRANCESCA BORDELL SARRO y dirigido por la letrada DOÑA FRANCISCA CASTRO BAHAMONDE; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de julio de 2015, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA DE GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSA interpuesta por Doña. Rosana contra Don. Carlos Alberto , con intervención del Ministerio Fiscal.

ESTIMO los pedimentos que integran la demanda reconvencional presentada por la representación procesal Don. Carlos Alberto en lo que no excede de este pleito.

Debo adoptar las siguientes medidas respecto al menor Pedro Jesús :

1.- Pedro Jesús queda bajo la patria potestad de los dos progenitores y bajo la GUARDA Y CUSTODIA DE LA MADRE, estableciéndose un régimen de visitas para el PADRE, consistente en:

-Los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en que será retornado por el padre en el centro escolar y una tarde intersemanal, pudiendo ser el martes (salvo acuerdo entre las partes), en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio y lo retornará al centro escolar a la mañana siguiente.

En caso que el martes (como día intersemanal) fuere festivo, el menor será recogido por el padre en el domicilio de la madre a las 17 horas y lo retornará el padre a la entrada del colegio al día siguiente o al domicilio de la madre a las 10 horas de la mañana, si también fuere festivo.

Si el viernes fuere festivo, la alternancia de fin de semana se iniciará desde las 17 horas del viernes, en que el padre recogerá a Pedro Jesús en el domicilio de la madre, hasta la entrada del lunes en el colegio.

Si el lunes fuere festivo, cuando el padre haya disfrutado de la compañía de Pedro Jesús el fin de semana, lo retornará a las 10 horas de la mañana en el domicilio de la madre.

El régimen ordinario no es aplicará durante las vacaciones:

Así, las vacaciones se dividirán por mitades.

En defecto de acuerdo, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

-Respecto a las VACACIONES DE VERANO, entendiéndose los meses de julio y agosto, (junio y septiembre se regirán por el sistema del período lectivo) se dividirán por quincenas alternas, aplicando en defecto de acuerdo el sistema de elección antes mencionado.

La primera quincena se iniciará a las 10 horas de la mañana del día 1 de julio hasta las 20 horas del último día de la quincena, en que el progenitor que haya tenido consigo a Pedro Jesús le retornará al domicilio del otro progenitor y así sucesivamente.

-En cuanto a las VACACIONES DE SEMANA SANTA se dividirán en dos períodos; el primero desde la salida del colegio del último día lectivo del menor hasta las 20 horas del miércoles santo y el segundo desde las 20 horas del miércoles santo hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo.

En caso de no existir acuerdo, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

-Las VACACIONES DE NAVIDAD se dividen en dos períodos; el primero, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo, desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada al colegio.

En caso que no exista acuerdo, corresponderá a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

Cada progenitor deberá velar porque las comunicaciones con el otro progenitor se efectúen sin restricciones en los períodos que Pedro Jesús esté en su compañía, preservando en todo caso el descanso del menor.

2.- En cuanto a la pensión de alimentos respecto a Pedro Jesús , el padre ingresará la cantidad mensual de 250 euros, dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas, en la cuenta bancaria que facilite la madre, que será la encargada de destinarla a sufragar las necesidades del menor en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios en sentido estricto; esto es, los imprevisibles y no periódicos, así como los sanitarios no cubiertos por la seguridad social, se entenderán comunes a ambos progenitores y requerirán el previo consentimiento de ambos; si bien atendiendo a su capacidad económica, el padre cubrirá el 60% y la madre el 40% de los mismos. En defecto de acuerdo, el progenitor que realice el gasto lo abonará íntegramente, a menos que sea urgente y necesario.

3.- En cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , NUM002 de Rubí, se atribuye al menor Pedro Jesús y a la Sra. Rosana como progenitor custodio y más necesitado de protección.

Por lo tanto serán de cuenta de la Sra. Rosana el IBI, el seguro del hogar y los gastos ordinarios de la comunidad, objeto de la demanda reconvencional, respecto de los cuales y por ser de obligado cumplimento en virtud de disposición legal, la actora no se opuso.

4.- En cuanto a las cargas que pesan sobre la vivienda familiar, tales como la hipoteca, no cabe pronunciamiento alguno sobre la forma de satisfacerse, dado que es una materia que excede de este pleito, ya que los préstamos y pactos a que hubiesen llegado las partes o los contratos y obligaciones que las mismas hayan celebrado con las entidades bancarias o con terceros, no pueden ser modificadas en este procedimiento y les vinculan en la forma en que se obligaron con tales terceros. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la Sentencia recurrida, salvo en lo que resulte contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La Sentencia de fecha 3 de julio de 2.014 recaída en la primera instancia, estima de forma sustancial la demanda de Guarda y Custodia interpuesta por Doña Rosana contra Don Carlos Alberto así como parcialmente la demanda reconvencional formulada por este último, y acuerda las siguientes Medidas:

1ª) Acuerda la Guarda y Custodia del hijo común, Pedro Jesús , nacido en fecha NUM003 de 2.008, a la madre, permaneciendo bajo la patria potestad de ambos progenitores.

2ª) Establece un régimen de visitas y estancias de periodos vacacionales escolares, con la finalidad de que el menor pueda estar con el progenitor no custodio, en la forma que se detalla en el fallo de la referida resolución, y que en definitiva viene a consistir en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada del mismo y una tarde intersemanal con pernocta, el martes desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo el miércoles. Los periodos de vacaciones escolares el menor estará con cada uno de los progenitores por mitad, en la forma que se detalla en la referida resolución.

3ª) Determina una Pensión de Alimentos a favor del hijo común Pedro Jesús , a cargo del padre, en cantidad de 250,00 Euros mensuales, siendo sufragados los Gastos extraordinarios del menor en proporción de 60% el padre y 40% la madre.

4ª) Atribuye a la madre y al menor el Uso de la vivienda familiar sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Rubí.

El demandado y actor reconvencional Don Carlos Alberto , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Guarda monoparental del menor a favor de la madre, interesando que se establezca una Guarda y Custodia Compartida, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba, en la falta de motivación de la sentencia recurrida y en infracción de lo que determinan los artículos 233-8 a 233-13 del C.C .Cat. B) Cuantía de la Pensión de alimentos establecida a favor del menor, que fundamenta en infracción del artículo 237-9 del C.C .Cat. C) Atribución del uso de la vivienda que fue familiar que fundamenta en error en la valoración de la prueba, al ser propietaria de dos viviendas la Sra. Rosana .

SEGUNDO.-Sobre la Guarda del menor Pedro Jesús nacido en fecha NUM003 de 2.008.

Reitera el recurrente en esta segunda instancia que resulta procedente el establecimiento de una Guarda y Custodia Compartida del menor Pedro Jesús por parte de ambos progenitores, al entender que es el régimen que resulta más beneficioso para el menor, lo que fundamenta tanto en error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, como en la falta de motivación de la sentencia recurrida como en infracción de lo dispuesto en los artículos 233-8 a 233-13 del C.C .Cat., motivos que serán estudiados y resueltos de forma conjunta en la presente resolución.

De forma reiterada el TSJC, ha venido resaltando ( SSTSJC 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009 , 3-3-2010 , 8-3-2010 , 30-5-2013 y 14-10-2015 entre otras muchas) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución , los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea 2201/2003 de 27 de noviembre , por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y en el artículo 211.6.1 del C.C .Cat .

El problema, sin embargo, surge, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el T.C. 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponde al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente teniendo en cuenta las circunstancias fácticas que se dan en cada supuesto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

En el presente caso, tras la ponderación de la prueba practicada en la primera instancia, ha de llegarse a la conclusión de que es correcta la valoración que de la misma se realiza por la juzgadora de instancia, y la damos por reproducida en su integridad. Efectivamente, de lo actuado se desprende lo siguiente: 1º) La existencia de un vínculo muy fuerte entre la madre y su hijo menor se pone de manifiesto en la práctica totalidad de las pruebas practicadas en la primera instancia, así se pone de manifiesto en los Informes que constan aportados a las actuaciones, y así además, se precisa en el Auto de medidas provisionales de fecha 6 de septiembre de 2.012. Por otro lado del Informe emitido por la Psicóloga Doña Rosa , se desprende que el menor se siente cuidado por su madre y por la abuela paterna, que es la persona que parece asumir el cuidado del menor cuando se encuentra con su padre, lo que por otro lado se desprende de igual forma del Informe del SATAF, donde se precisa que la presencia del padre en las diferentes esferas del menor tiene un aspecto esencialmente lúdico. 2º) Este último Informe, pone de manifiesto que el padre ha de gestionar diferentes estrategias en beneficio del menor y evitar tensiones innecesarias como podría ser el acudir al Centro escolar los días que no le corresponden sin haberlo acordado con la madre, lo que supone que dicho progenitor ha de realizar un esfuerzo para procurarle al menor un entorno que resulte adecuado a sus necesidades y a su edad. 3º) El propio Auto de medidas provisionales de 6 de septiembre de 2.012 declara como probado que la distribución de funciones entre los progenitores durante la convivencia consistía en que la madre era la que se ocupaba del menor, trabajando pocas horas y de forma flexible, mientras que el padre salía a trabajar muy temprano y volvía muy tarde. Que era la madre la que de forma habitual iba a la escuela, al Médico etc. y que el padre no tenía el hábito de atender al menor. 4º) El Informe emitido por el SATF, ratificado en presencia judicial, dice que no hay consensos en las pautas a seguir respecto al menor y que la comunicación entre los progenitores no es satisfactoria, lo que origina discursos contradictorios por parte de los mismos. 5º) Extremo de especial transcendencia es la actitud adoptada por el Sr. Carlos Alberto , en lo relativo a sus circunstancias personales, que cuanto menos ha de calificarse de poca claridad y transparencia, lo que no resulta admisible cuando lo que se está solicitando es compartir la guarda de su hijo menor. Efectivamente, manifiesta el demandado que como consecuencia de la atribución del uso de la vivienda que fue familiar a la progenitora a la que se atribuye la guarda del menor, ha tenido que volver al domicilio de sus padres, desprendiéndose de la prueba practicad (de forma especial del Informe de Detectives Privado que consta en las actuaciones) que el Sr. Carlos Alberto vive de forma habitual en la casa de su pareja actual y que se traslada al domicilio de sus padres cuando se encuentra con el menor, lo que evidentemente no supone ofrecer un entorno al menos adecuado para el desarrollo del menor. Consiguientemente, mientras que en el domicilio materno el menor tiene un entorno estable, su espacio (habitación, juguetes, libros etc.) no puede suceder lo mismo cuando se encuentra con el padre ya que este no convive de forma continua con sus propios padres, sino que lo hace solamente cuando se encuentra en compañía del menor, lo que confiere un carácter no estable o provisional.

Consiguientemente, es cierto que el Informe emitido por el SATAF no se muestra partidario del establecimiento de una Guarda y Custodia Compartida del menor, y que por el contrario se establezca a favor de la madre y con un régimen de visitas cada vez más amplio con la finalidad de continuar garantizando la estabilidad del menor, pero no es una opinión aislada, como se manifiesta en el recurso de apelación, ya que esta conclusión es compartida por la Perito de parte Sra. Rosa , y se desprende como la solución más adecuada para el menor de la práctica de la prueba practicada en la primera instancia, lo que lleva a idéntica solicitud por parte del Ministerio Fiscal.

De cuanto ha quedado expuesto se desprende que no existe error en la valoración de la prueba por lo que respecta a la atribución a la madre demandante de la Guarda y Custodia de su hijo menor, tampoco existe falta de fundamentación en la resolución recurrida ni infracción de los preceptos legales que se alegan por la parte recurrente, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO.-Sobre la Cuantía de la Pensión de alimentos que se establece a favor del hijo menor de los ahora litigantes.

Impugna el recurrente la cuantía de la Pensión de alimentos que se establece en la sentencia recurrida a favor del hijo menor Pedro Jesús (250,00 Euros mensuales), así como la distinta proporción que se fija en la referida resolución para la aportación de cada uno de los progenitores al pago de los Gastos extraordinarios (60 % el padre y 40 % la madre).

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015 , que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal ( art. 237-9 C.C .Cat.).

Efectivamente, no se discuten en el presente juicio los Gastos del menor, sin embargo, consta en el Auto de medidas Provisionales de fecha 6 de diciembre de 2.012, que la madre los fijaba entre los 500,00 a los 600,00 Euros mensuales, que el menor acudía a un Colegio Público y que el comedor escolar ascendía a unos 130,00 Euros mensuales.

Por lo que respecta a la capacidad económica de cada uno de los progenitores, la Sra. Rosana manifiesta en el acto de la Vista celebrada en la primera instancia, que se encuentra en desempleo y recibe un subsidio de 216,40 Euros, situación que, dado el tiempo transcurrido ha podido variar, sin que conste en estos momentos de forma fiable la situación laboral y económica de la misma, por cuanto no se discute que la vivienda que ha constituido el domicilio familiar es propiedad de los ahora litigantes quienes vienen asumiendo el pago de la hipoteca por mitad, lo que indudablemente no podría realizarse con los ingresos que manifiesta.

En el mismo sentido, como precisa la sentencia recurrida, la situación económica del progenitor no custodio Sr. Carlos Alberto , no ha sido aclarada, sin embargo, sí consta acreditado que la misma no es la manifestada por el propio Sr. Carlos Alberto , quien afirma que sus ingresos ascienden a 500,00 Euros mensuales y que cuenta con la ayuda paterna, lo que ha quedado nítidamente desvirtuado por la prueba practicada en la primera instancia y de forma principal por el Informe de Detective Privado, quien pone de manifiesto que el Sr. Carlos Alberto continúa utilizando el vehículo de la empresa con el logotipo de la misma y que sigue desarrollando la actividad empresarial, disponiendo de un almacén donde guarda los materiales para el desarrollo de esa actividad, lo que debe relacionarse con la prueba documental que obra en las actuaciones.

Efectivamente, tiene reiterado esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, que en el derecho de familia rigen los principios de facilidad y cercanía de la fuente probatoria, lo que debe relacionarse con lo establecido en los artículos 770, 1 º y artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que la apreciación de los hechos deberá realizarse no solamente en base a pruebas directas sino que además puede realizarse en base a presunciones que se deriven de las pruebas indirectas, tales como signos externos, omisión de aportación de datos económicos que las partes venían obligadas a facilitar etc., por lo que en el presente caso debemos concluir que es correcta la valoración de la prueba que al respecto se realiza en la resolución recurrida, por cuanto si bien no constan precisados los ingresos que percibe el progenitor no custodio, es lo cierto que si consta acreditado que desarrolla una actividad empresarial que oculta y que le ocupa la mayor parte del día, que utiliza vehículo de la propia empresa, que dispone de almacén con materiales para el ejercicio de la actividad empresarial, por lo que se llega a la misma conclusión obtenida por la juzgadora de instancia, la de que posee la suficiencia económica para atender una pensión alimenticia a favor de su hijo menor por importe de 250,00 Euros mensuales, siendo igualmente correcta la proporción que se establece en la resolución recurrida en cuanto a la contribución de cada uno de los progenitores en los Gastos extraordinarios, por lo que se desestima de igual forma este motivo del recurso de apelación.

CUARTO.-Finalmente, impugna el recurrente el pronunciamiento que contiene la sentencia recaída en la primera instancia referente al uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Rubí.

Manifiesta el recurrente que la Sra. Rosana es copropietaria de dos viviendas, una en Cerdanyola donde vive la madre, y otra en Rubí (vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes), por lo que solicita que se le atribuya el uso de esta última. Finalmente, impugna el hecho de que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la Sra. Rosana sin carácter temporal, lo que considera perjudicial para el progenitor recurrente.

La cuestión de la atribución del uso de la vivienda conyugal ha de resolverse en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-20 del Código Civil de Cataluña, disponiendo el apartado 2 del referido precepto legal que, 'Si no existe acuerdo o si este no es aprobado, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta', por lo que resulta evidente que en el presente supuesto, atribuida a la madre la guarda de la hija menor, procede atribuir el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a la madre.

Es cierto que el apartado 4 del repetido artículo 233-20 del C.C .Cat. establece que de forma excepcional, aunque existan hijos menores, la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge que no tiene su guarda si es el más necesitado y el cónyuge a quien corresponde la guarda tiene medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de sus hijos, lo que en forma alguna puede considerarse que sucede en el presente caso, ya que tal y como ha quedado expuesto con anterioridad la situación económica de la Sra. Rosana debe considerarse de precariedad absoluta, recibe un subsidio de 216 Euros mensuales y necesita de la ayuda de su familia extensa, en este caso su madre.

Por lo que respecta a la alegación que realiza el recurrente de que la Sra. Rosana dispone de dos viviendas, basta una lectura del Auto de medidas provisionales de fecha 6 de septiembre de 2.012, para comprobar que tal alegación no responde a la realidad, puesto que si bien la Sra. Rosana y sus hermanas son titulares de la nuda propiedad (por terceras partes indivisas) de la vivienda sita en Cerdanyola, es lo cierto que el usufructo corresponde a la madre, por lo que no se puede disponer de la referida vivienda. Por lo que respecta al domicilio habitual de la Sra. Rosana , es abundante la documental que acredita que se encuentra en Rubí, en la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los ahora litigantes, lo que no impide las visitas o estancias que estime conveniente a su madre. Por otro lado, no puede defenderse con seriedad que el recurrente sea el más necesitado de protección a los efectos de la atribución del uso de la vivienda, dada la situación económica de la actora, y menos cuando se pone de manifiesto (Informe de detective privado) que el Sr. Carlos Alberto tiene su domicilio en Ripollet, C/ DIRECCION000 nº NUM004 , y no como afirma en el domicilio de sus padres.

Cuestión distinta es la referente a la duración del uso de la vivienda, ya que determina el artículo 233-20.2 del C.C .Cat. que si no existe acuerdo la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar, preferentemente, al progenitor a quien corresponda la guarda de los hijos comunes mientras dure esta, por lo que procede revocar de forma parcial este pronunciamiento de la resolución recurrida.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Alberto , contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2.013, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 792/12, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Rubí , seguidos a instancia de DOÑA Rosana , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente al pronunciamiento que atribuye a la actora Sra. Rosana el uso de la vivienda familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de Rubí que debe completarse en el sentido de que dicho uso de la vivienda familiar se le atribuye mientras dure la Guarda del menor, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.