Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 64/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00381/2016

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

ER

N.I.G.15053 41 1 2014 0100323

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de MUROS

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000287 /2014

Recurrente:

Procurador:

Abogado:

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 64/2016

Proc. Origen:Juicio ordinario núm. 287/2014

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Muros

Deliberación el día: 29 de septiembre de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 381/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 64/2016, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio ordinario núm. 287/14, seguido entre partes: Como APELANTE/APELADA:DOÑA Macarena , representada por el Procurador Sr. MOREDA ALLEGUE; como APELADO/APELANTE: DOÑA Trinidad , representado por el Procurador Sra. CARNOTA GARCIA.- Siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 12 de noviembre 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Macarena contra Dª. Trinidad , y en consecuencia debo declarar y declaro que la finca propiedad de la demandada situada por el viento norte de la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora, está gravada con una servidumbre de desagüe a favor de la finca de la actora; debo condena y condeno a Dª Trinidad a estar y pasar por tal declaración y a que elimine los impedimentos, destapone y deje libre los obstáculos que impiden que el agua discurra por los huecos, así como retirar la tierra que impida el paso del agua y el abono de los perjuicios causados, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Macarena que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de septiembre de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO.-Interpone la representación procesal de la Sra. Macarena recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, estimando parcialmente la demanda en ejercicio de servidumbre de desagüe ejercitada frente a la Sra. Trinidad , declaraba que la finca propiedad de la demandada situada por el viento norte de la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora, esta gravada con una servidumbre de desagüe a favor de la finca de la actora y condenaba a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a que elimine los impedimentos, destapone y deje libre los obstáculos que impiden que el agua discurra por los huecos, así como a retirar la tierra que impida el paso del agua y el abono de los perjuicios causados, sin perjuicio de su ulterior liquidación.

Los motivos de apelación alegados en el recurso se centran en la existencia de un error en la valoración de la prueba que habría conducido a desestimar la pretensión B del suplico de la demanda, relativa a que se declare que la finca propiedad de la demandada situada por el viento oeste de la finca descrita en el hecho segundo de la demanda propiedad de la actora, está gravada con una servidumbre de aguas a favor de la finca de la actora.

Asimismo, también recurre en apelación la representación procesal de la Sra. Trinidad solicitando la desestimación de la demanda, con invocación de la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Sexta de 19 de diciembre de 2011 , que considera aplicable al caso.

SEGUNDO.- SERVIDUMBRE DE DESAGÜE. DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El litigio del que traen causa sendos recursos versa sobre la solicitud de la Sra. Macarena de que se declare la existencia de una servidumbre de desagüe sobre la finca de la Sra. Trinidad respecto a dos huecos existentes en muro divisorio y alpendre colindante. En concreto, las dos pretensiones ejercitadas por la actora son las siguientes:

A) que se declare que la finca propiedad de la demandada situada por el viento norte de la finca descrita en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora, está gravada con una servidumbre de desagüe a favor de la finca de la actora; que se condene a la demandada a estar y pasar por dicha resolución y a que elimine los impedimentos, destapone y deje libre los obstáculos que impiden que el agua discurra por los huecos, así como a retirar la tierra que impida el paso del agua y el abono de los perjuicios causados.

B) que se declare que la finca propiedad de la demandada situada por el viento oeste de la finca descrita en el hecho segundo de la demanda propiedad de la actora, está gravada con una servidumbre de aguas a favor de la finca de la actora, y que se condene a la demandada a estar y pasar por tal declaración a que reciba las aguas pluviales procedentes del tejado del alpendre propiedad de la actora.

Con carácter previo, partiremos en la alzada de determinados hechos que han quedado acreditados en la instancia:

Macarena es propietaria de pleno dominio de la finca rústica sita en el Lugar de DIRECCION000 , municipio de Mazaricos, denominada ' DIRECCION001 ', sitio de Almiares, cabaceira y alpendre, que ocupan la superficie de 6 áreas y 82 centiáreas. Forma un conjunto con finca urbana que linda: Norte, herederos de Bárbara y Frida y otros (hoy la demandada); Sur, camino y Benjamín ;Este, camino y Oeste, Benjamín . Le pertenece por herencia de su difunto marido D. Federico .

También le pertenece en propiedad un alpendre conocido como ' DIRECCION002 ', de 15 metros cuadrados aproximadamente de superficie. Linda: Norte, Benjamín (hoy 1a demandada); Sur, Verónica ; Este, camino construido por la Concentración parcelaria y Oeste, Matías y Bárbara (hoy la demandada). Le pertenece en parte por compraventa otorgada en documento privado de 2 de noviembre de 1978 y en parte por herencia de su difunto marido.

La Sra. Trinidad , a su vez, es dueña de dos fincas situadas en la parroquia de DIRECCION000 . La primera descrita como 'un trozo de terreno que es conocido por ' DIRECCION003 ' y en el cual se ubica una cuadra. Tiene una superficie de un cuartillo con setenta céntimos de otro, igual a treinta y siete centiáreas y media. Linda: Norte, urbanos de los herederos de Nicolasa : Sur, urbanos de Federico ; Este, calle o pista del lugar; Oeste, Desiderio .' Este terreno le pertenece a raíz de contrato de permuta otorgado en fecha 15 de Enero de 1998, libre de cargas y gravámenes.

La segunda, rústica, denominada ' DIRECCION004 '- la del sur en el lugar de DIRECCION000 . Tiene una sembradura de un área y noventa y ocho centiáreas y linda al Norte, Esperanza ; Sur, Matías ; Este, Rocío y Aurora y Oeste, Vicente . Es de cultivo labradío y es indivisible. Esta finca fue adquirida por compraventa del padre de la Sra. Trinidad , mediante escritura pública de fecha 15 de Diciembre de 1977, libre de cargas; pertenece a la Sra. Trinidad por donación de su padre por medio de escritura pública de 22 de Octubre de 1981.

Habrá de examinarse, por tanto, si efectivamente se había constituido en su día las pretendidas servidumbres, realmente ambas de desagüe, y de llegarse a una conclusión afirmativa, si se ha producido una perturbación del derecho por parte de la demandada. La actora sostiene que, recientemente, aquélla taponó los huecos de salida de agua provocando inundaciones en la finca de la demandante.

Respecto de la primera pretensión, estimada por el Juzgado, la resolución recurrida, invoca las SSTS de 2 de junio de 2004 y 18 de marzo de 1994, respecto de los requisitos de la acción confesoria de servidumbre y tras la valoración de la prueba, concluye su concurrencia en el caso de autos. Se argumenta literalmente, como justificación de la decisión, que: ...en lo pretendido por la actora en el punto A) no se discute la existencia de los huecos y el canal subterráneo; la cuestión controvertida se centra en determinar si la demandada ha realizado trabajos que han taponado dichos huecos e impedido el paso del agua, así como efectuado un relleno con tierra en su finca, de lo que han derivado perjuicios en la finca de la actora debido a su inundación; o si como sostiene la demandada ello tiene su origen en la deficiente limpieza y conservación de los huecos y el canal subterráneo en la finca de la propiedad de la actora.

De la prueba practicada en el acto del juicio, puede concluirse que sí se ha producido un taponamiento de los huecos por parte de la demandada. Si bien Dª Trinidad reconoce que el agua discurrió por su finca a través de esos huecos, señaló que antes estaban al aire libre, pero que sin embargo fue su padre y el marido de la actora quienes hace años y de común acuerdo efectuaron la canalización y echaron cemento. Tal alegación es negada por la actora, quien indicé que su marido jamás realizó la arqueta. Cabe señalar que la parte demandada, que es quien alega tal circunstancia no ha acreditado la realidad de su afirmación en modo alguno, como le corresponde según la Ley.

La afirmación del perito judicial D. Belarmino resulta concluyente, pues el mismo declaró que el hueco situado al viento oeste está manipulado con cemento, y en consecuencia la tubería que transcurre por la finca de la demandada está obstruida no permitiendo el libre paso del agua.

Pues bien, este Tribunal concluye, tras la valoración de la prueba practicada en la instancia, que la Juzgadora a quo ha valorado de forma racional y asépticamente la totalidad de la prueba practicada, apoyándose fundamentalmente en el informe pericial judicial, llegando a una conclusión razonable y correcta, de modo que tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.

Lo cierto es que es un hecho indiscutido que en el muro de piedra divisorio de las fincas de las litigantes existe un hueco que se hace subterráneo a lo largo de la finca de la demandada hasta desembocar en la vía pública. En el informe del perito judicial (f 99 y ss), ratificado por su autor en el acto de la vista, caracterizado por su objetividad e imparcialidad, dentro del apartado relativo a la descripción de las fincas y sus elementos, en relación a la finca de la actora, se dispone que se encuentra cerrada en su parte norte en la zona colindante con la propiedad de la demandada, por un muro de piedra rústica sin labrar, sistema de mampostería en seco (sin mortero), de ancho entre 60 cm y 70 cm y una altura media de 1 m, si bien oscila entre los 65 cm en su punto más bajo y los 120 cm en su punto más alto (reflejado en fotografías 5 y 6 del informe). Su estado de conservación es irregular, observándose zonas con desprendimientos de piedra que causan la diferencia de altura en el mismo.

Informa el técnico que en este muro existen dos huecos en su parte inferior destinados a evacuar las aguas de 'escorrentía' de la finca de la actora (Fotografía nº 7). Se indica la situación de estos huecos en plano adjunto en Anexo II.

El hueco situado más hacia el oeste del muro conduce hacia un tubo de fibrocemento de diámetro 220 mm que discurre enterrado en dirección noreste por la finca de la demandada. Este hueco no discurre recto a través del muro, se aprecia un taponamiento de mortero de cemento frontal que parece haber alterado el curso original del desagüe,(fotografiás nº 8-12), no obstante el hueco cuenta con salida según se detalla en el croquis incorporado al informe.

Las fotografías referidas (folios 121 a 123), permiten observar con claridad que en el muro divisorio de las dos fincas hay dos huecos cuyo fin es permitir el desagüe a través de la finca de la demandada. A la vez, se observa en el hueco situado más hacia el oeste del muro que existe una tubería de desagüe taponado, en la parte que discurre por la finca de la demandada.

Existe, por tanto, una prueba inequívoca de la existencia de un signo aparente de servidumbre de desagüe, que a juicio del perito tiene la misma antigüedad que el propio muro. Debemos de recordar que la servidumbre de autos, es una servidumbre continua y aparente, que se adquiere en virtud de título o prescripción de más de veinte años ( art. 537 CC ). Según el artículo 538 para adquirir por prescripción las servidumbres a que se refiere el artículo anterior, el tiempo de la posesión se contará: en las positivas, desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente; y en las negativas, desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre. Asimismo, según el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 73/2016 de 18 de Febrero de 2016, Rec. 2472/2013 , 'La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca'.

Acreditada la existencia de la servidumbre, resulta probada asimismo, a tenor del contenido del informe del perito judicial, de un modo evidente su manipulación y perturbación por la parte demandada, ya que el taponamiento del tubo con mortero se produce en la zona situada en su finca.

Respecto a la pretensión de la recurrente relativa a que se declare la existencia de una servidumbre en el alpendre colindante, no puede prosperar. Según la Sra. Macarena el alpendre desde tiempo inmemorial tuvo un tejado en sentido este-oeste, con caída libre de aguas pluviales, de modo que las aguas en el viento oeste caían sobre la finca de la demandada, por lo que quiere reconstruir el tejado para que las aguas pluviales sigan evacuándose de la misma forma. Como se razona acertadamente en la resolución recurrida, la prueba testifical practicada en juicio evidenció que el tejado del alpendre se cayó hace unos once o doce años aproximadamente, por lo que la caída de aguas procedente de dicha construcción hacia la finca de la demandada lleva sin producirse al menos durante ese periodo, puesto que actualmente, como sostiene el perito judicial y se desprende de la prueba gráfica, el alpendre se encuentra en estado ruinoso. Se concluye, por tanto, no sólo que carece la actora de título válido de adquisición de la servidumbre sino que la servidumbre no es necesaria, puesto que a juicio del perito, se puede recoger el agua de la lluvia del alpendre mediante un canalón sin necesidad de que caiga sobre la finca de la demandada.

En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida dando por reproducidos sus argumentos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto.

TERCERO .- COSTAS

Procede imponer las costas de alzada a las partes apelantes ( art. 398 LEC ), debiendo darse al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Muros y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas a las partes apelantes.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.