Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 429/2015 de 01 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0014248

Recurso de Apelación 429/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 118/2014

APELANTE:Dña. Genoveva

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

En Madrid, a uno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 118/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid a instancia deDña. Genoveva como parte apelante, representada por la Procuradora Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER contraBANKIA SAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/03/2015 .

VISTO, Siendo Magistrada PonenteDña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20/03/2015 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que debo:

I.-Estimar y estimo la demanda formulada por la procuradora Sra. Zulueta Luchsinger en nombre y representación de DOÑA Genoveva contra BANKIA S.A., representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo:

1.- declarar y declaro la nulidad de las ordenes de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid Serie II de fecha 22 de mayo de 2009 por 38.000 euros, la de la misma fecha por 18.000 euros y la de 28 de mayo de 2009 de 12.000 euros suscritas por la actora.

2.- condenar y condeno a la demandada a abonarle 68.000 euros y su interés legal respectivamente desde cada orden de suscripción hasta el día en que se restituya el importe pagado, descontado los intereses recibidos por la demandante, que deberá entregar las acciones recibidas en virtud del canje obligatorio.

II.-Absolver y absuelvo a CAJA MADRID FINANCE PREFERRED representada por el procurador Sr. Abajo Abril de los pedimentos instados en su contra.

III.-No ha lugar a imponer las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Genoveva , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto no se opongan a los que se recogen a continuación.

PRIMERO.-El presente recurso trae causa del Juicio ordinario número 118/2014 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid, promovido por DOÑA Genoveva contra BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. sobre acción de nulidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente sobre resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de información, diligencia y lealtad. Todo ello en relación a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, todas ellas de22-5-2009por importe total de 68.000 €

Con fecha20 de marzo de 2015 se dicta sentencia estimatoriade la demanda contra Bank S.A. y desestimatoria respecto de la otra codemandada CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A., sin imponer las costas causadas en dicha instancia, 'dadas las dudas que el caso ofrecía en cuanto a la caducidad de la instancia'.

Contra dicha sentenciainterpone recurso de apelación la parte actora, DOÑA Genoveva ,exclusivamente en cuanto a las costas, al considerar que se ha producido la estimación sustancial de la demanda interpuesta debiendo condenar a Bankia S.A. al pago de las mismas. Se alega infracción de normas jurídicas, en concreto del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y de la jurisprudencia aplicable a la controversia objeto del procedimiento. Entiende que la estimación de la demanda es total puesto que se acoge la pretensión de nulidad junto con los intereses legales, sin que exista discrepancia entre resoluciones judiciales respecto a la caducidad de la acción, toda vez que es reiterada doctrina jurisprudencial la que rechaza que se haya producido la misma en acciones de nulidad ejercitadas en procedimientos como el presente, que tienen por objeto contratos de tracto sucesivo como son las participaciones preferentes, que es un producto perpetuo. Cita a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , según la cual el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error. Con carácter subsidiario, para el supuesto de que se entendiera que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, en todo caso la consumación no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora, y que, según el folleto informativo depositado en la CNMV, estaba prevista para un plazo de cinco años.

A dicho recurso se opone la demandada Bankia que solicita su desestimación, con la confirmación integra de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-El recurso ha de prosperar.

No comparte este tribunal el razonamiento de la sentencia de primera instancia en la cuestión objeto del recurso, esto es la no imposición de costas causadas en dicha instancia, dadas las dudas, se entiende de derecho, que el caso ofrece en cuanto a la caducidad en la instancia.

La sentencia examina en el fundamento de derecho segundo, la excepción de caducidad de la acción, alegada por Bankia, donde considera que si bien la cuestión puede ofrecer dudas, 'parece imposible sostener jurídicamente que un contrato cuyos efectos se prolongan en el tiempo, como el que nos ocupa, en el que la entidad emisora en la medida que tiene beneficios ha de abonar los intereses pactados con la cadencia prevista contractualmente, no se consuma con la mera entrega del dinero y la obtención de las participaciones preferentes', exponiendo jurisprudencia que apoya tal criterio, y haciéndose eco de la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , que resuelve la cuestión, en el sentido al que luego haremos mención.

Recoge la SAP A Coruña, sec. 3ª, de 8-6-2012, (rec. 393/2011 ), lo siguiente:'1º.- El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.- Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares».

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Es conocida la opinión doctrinal que concluye que este precepto consagra el principio de imposición de las costas del pleito siguiendo la teoría del vencimiento objetivo, continuando la regulación iniciada por el antiguo artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , introducido por la Ley de 6 de agosto de 1984. Precepto que otorga un cierto margen para no aplicar dicha teoría hasta sus últimas consecuencias, al dejar un margen al arbitrio judicial para no imponerlas, pero limitado a que el Juzgado «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Previsión que tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 EDL1881/1 , en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 14 de septiembre de 2007 (Roj: STS 5992/2007, recurso 4306/2000 )). Se configura como una facultad del juez (sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 ), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005 )). Discrecional aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Lo dicho excluye la infracción del principio de aportación de parte enunciado en el artículo 216 Ley de Enjuiciamiento Civil ; es una facultad del juez no sometida a la petición de parte (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007 )).

Arbitrio que en ningún momento puede convertirse en arbitrariedad, al exigir que se expongan en la sentencia cuáles son esas dudas, y siempre sometidas a revisión en el recurso de apelación ( artículo 397 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias», a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que esas dudas fácticas o jurídicas puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico.

Prueba de ello es que, en cuantoa las dudas jurídicas, el término de comparación es la jurisprudencia recaída en casos similares (supuesto típico son las cuestiones sobre las que no se ha pronunciado el Tribunal Supremo, y existen discrepantes interpretaciones entre las distintas Audiencias Provinciales). Por lo que se puede concluir que no puede apreciarse la excepcionalidad cuando la jurisprudencia sea unánime'.

La reiterada alegación de caducidad que viene haciendo Bankia en procedimientos como el presente, ha sido tratada ya por esta Audiencia Provincial de Madrid, en el sentido de su rechazo, exponiendo en concreto este tribunal (secc. 11ª) al respecto lo siguiente (por todas, sentencia de fecha 11-7-2016 , rollo 341/15):

'Ciertamente, el articulo 1.301 CC al referirse al punto temporal en que se inicia el plazo de caducidad de 4 años dispone que 'en los (casos) de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Como se ha venido indicando en otros pronunciamientos judiciales -cuya acertada argumentación asume esta Sala- el problema se centra en determinar el 'díes a quo' de inicio del plazo de caducidad, pues mientras unos consideran que se corresponde con el mismo día de suscripción del contrato, habida cuenta que en ese mismo momento se produjo la consumación del mismo, cumpliendo cada parte sus respectivas prestaciones, otros entienden que el plazo no empezaría a contar sino desde la fecha del vencimiento del plazo de amortización previsto por parte de la entidad emisora.

La respuesta a tal cuestión se puede encontrar en la STS de 11 de junio de 2003 , que nos recuerda como el artículo 1.301 del Código Civil establece que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años empezará a correr desde la consumación del contrato. Precisando por su parte la sentencia del TS de 11 de julio de 1984 que, de cara a hacer cómputo del plazo de vigencia de la acción de anulabilidad, es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, como por otra parte también reconoce la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisando que el artículo 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Añadiendo la citada doctrina jurisprudencial que el momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que la consumación sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Ratificándose tal criterio por la sentencia del TS de 5 de mayo de 1983 cuando dice 'en el supuesto de entender no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de..., al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligaciones que generó...'.

Por tanto, el TS deja claro que la consumación de los contratos sinalagmáticos no se ha de entender producida sino desde el momento en que cada una de las partes ha cumplido la totalidad de las obligaciones derivadas del mismo, debiéndose por ende distinguir entre la perfección, la consumación y el agotamiento del contrato, que no se produciría hasta que aquél dejara de producir todos los efectos que le son propios. Debiendo quedar fijada la consumación en el momento en que se produce el cumplimiento recíproco de la totalidad de las prestaciones pactadas. Por tanto, si bien no puede afirmarse que la consumación del contrato no debe coincidir necesariamente con el abono de las remuneraciones, pues sería tanto como decir que contratos como el presentes en que se prevé un pago de remuneraciones periódicas sine die...no se consumaría nunca, sí que podremos concluir que la consumación no se produce hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión que se reservaba a su favor la entidad emisora.

Y en reciente sentencia, STS, Civil del 12 de enero de 2015 el TS ha añadido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Consideraciones estas que serían perfectamente aplicables al supuesto que ahora nos ocupa, donde según el documento 12 de la contestación de Bankia (al folio 273), el último apunte de abono de rendimientos es de fecha 10 de abril de 2012, habiéndose interpuesto la demanda en enero del 2014, por lo que estuvo bien denegada la excepción esgrimida, sin que concurra duda alguna de derecho que justifique la aplicación del artículo 394.1 de la LEC , para no hacer expresa imposición de costas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas, esto es Bankia.

En consecuencia procede estimar el recurso y revocar la sentencia en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, Bankia.

TERCERO.-Al estimar el recurso no procede imponer las costas de ésta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 L.E.C .).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de DOÑA Genoveva , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 82 de Madrid, de fecha 20 de marzo de 2015 , que se revoca en el sentido de imponer las costas causadas en la primera instancia a la demandada BANKIA, S.A., sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determinala devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0429-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe