Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1099/2015 de 25 de Abril de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.058.00.2-2014/0008194

Recurso de Apelación 1099/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Filiación 1166/2014

APELANTE: D. Ruperto

PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA GARCISÁNCHEZ DE GUSTIN

APELADA: Dña. Debora

PROCURADOR: D. EDUARDO DE LA TORRE LASTRES

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a 26 de abril de 2016.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Filiación seguidos bajo el nº 166/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una como apelante, don Ruperto , representado por la Procuradora doña María Luisa Garcisánchez de Gustín.

De otra como apelada, doña Debora , representada por el Procurador don Eduardo de la Torre Lastres.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Ruperto contra Doña Debora , debo declarar y declaro la paternidad de Don Ruperto sobre el menor Casimiro , los cuales ostentan los derechos y deberes derivados de dicha declaración de filiación según la ley, y en particular los siguientes:

1.- Procede inscribir la paternidad de Don Ruperto respecto del menor Casimiro . Procede librar exhorto al Registro Civil de Fuenlabrada, con certificación de la presente Sentencia, a los efectos previamente establecidos, todo ello de conformidad con la vigente legislación del Registro Civil.

2.- El menor Casimiro ostentará en primer lugar el primero de los apellidos maternos ( Debora ) y en segundo lugar el primero de los apellidos paternos ( Ruperto ), pasando a llamarse Marcos .

3.- Se reconocen los derechos sucesorios y demás que la Ley pueda conceder al menor Marcos respecto a su padre Don Ruperto , así como respecto de cualquier otro pariente del mismo, que por Ley pudiere corresponderle, como consecuencia de la presente resolución y de la filiación en la misma determinada.

4.- Se reconocen los derechos sucesorios y demás que la ley pueda conceder a Don Ruperto respecto al menor Marcos o sus descendientes, como consecuencia de la presente resolución y de la filiación en la misma determinada.

5.- Las medidas paterno-filiales a adoptar como consecuencia de la anterior declaración son las siguientes:

a.- Doña Debora seguirá ostentando la guarda y custodia del menor Marcos , siendo la patria potestad sobre el menor, compartida por ambos progenitores.

b.- Mientras el menor siga viviendo en Colombia, Don Ruperto podrá estar con el mismo un mes en vacaciones de verano, julio o agosto, debiendo recoger al menor el día 1 del mes que corresponda a las 12 horas y entregarlo el día 31 del mismo mes a las 20 horas, debiendo ser las recogidas y entregas en el domicilio materno, correspondiendo elegir periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste postal, telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso del menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe

En cada momento el paradero del menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía del mismo.

En caso de que el menor regrese a vivir a España se entrará en vigor el siguiente régimen de visitas y vacaciones entre el menor y su padre:

Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas, quedando unidos los festivos o puentes al fin de semana, correspondiendo al progenitor con el que se halle el menor ese fin de semana.

Las vacaciones escolares de Navidad se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo periodo del 31 de diciembre a las 12 horas hasta el día anterior al reinicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el día de inicio de las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20 horas, y el segundo desde ese momento hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitad, siendo el primer periodo desde el día de inicio de las vacaciones escolares a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas y el segundo periodo del 31 de julio a las 20 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas, correspondiendo elegir periodo los años pares a la madre y los impares al padre.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el colegio del menor o en el domicilio materno, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía del menor, podrá comunicar con éste postal, telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso del menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe

En cada momento el paradero del menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía del mismo.

c.- Procede fijar, en concepto de pensión de alimentos a favor del menor y a cargo de Don Ruperto , la cantidad de 175 euros mensuales que el actor deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la demandada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE u Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de abril de 2016.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere el menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

Firme que sea esta Sentencia líbrese exhorto al Registro Civil de Fuenlabrada a los efectos anteriormente mencionados.

Se declaran las costas del procedimiento de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que podrán interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días, en los términos de los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15' de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. De dicha consignación queda exento el Ministerio Fiscal por expresa disposición legal.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ruperto , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Debora , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 28 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Ruperto , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de marzo de 2015 , que estimando la demanda presentada por don Ruperto frente a doña Debora declara la paternidad del demandante sobre el menor Casimiro , con los derechos y deberes inherentes a dicha declaración, entre otras medidas, procediendo a inscribir la paternidad del menor, quien ostentará en primer lugar el primero de los apellidos maternos Debora , y en segundo lugar el primero de los apellidos paternos Ruperto , pasando a llamarse Marcos . Contra la citada resolución se alza el recurrente alegando como motivos del recurso, primero, infracción de las normas y garantías procesales del art. 238.3 LOPJ e indefensión; segundo, errónea apreciación de la prueba, incomparecencia y admisión tacita de los hechos de la demanda, art. 304 LEC . Termina solicitando la nulidad de pleno derecho del pronunciamiento, con indicación al Juzgado de que se inscriba al menor como Marcos y subsidiariamente si se entendiera que no existe nulidad de pleno derecho que sea revocado el pronunciamiento y se acuerde inscribir en el Registro Civil de Fuenlabrada al menor como Marcos .

El Ministerio Fiscal solicita que se desestime el recurso y se dicte sentencia confirmando la sentencia recurrida, considerando que es totalmente ajustada a derecho, que valora no solo la negativa a someterse a la prueba sino que la pone en conexión con las otras pruebas mencionadas, también relevantes, que acreditan la existencia de una relación sentimental entre la madre del actor y el recurrente en la época de concepción.

Conferido el traslado a la parte demandante, presenta escrito de oposición al mismo, interesa que se desestime el recurso de apelación, confirmando la sentencia dictada en todos sus extremos, por no existir indefensión ni la privación de la posibilidad de aportar prueba y haberse resuelto por todo el conjunto de prueba existente en autos, sin existir error en la valoración de la misma; se solicita también que se condene en las costas de esta alzada del recurso a la parte apelante.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Infracción de normas y garantías procesales art. 238 LOPJ , e indefensión.

Considera el recurrente que al acordar la inscripción del menor ostentando en primer lugar el apellido de la madre, medida que fue solicitada por la parte demandada, se ha producido una infracción de las normas legales porque debió de interesarse en reconvención de conformidad con lo dispuesto en el art. 770.2 d), que dispone 'Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio'

El motivo debe de ser desestimado, no ha existido ninguna infracción de las normas y garantías procesales, ni se ha causado indefensión a las parte. Examinadas las actuaciones se aprecia que en la contestación a la demanda en el hecho séptimo, se interesa por la madre que se mantenga como primer apellido del menor Marcos , apellido materno, adicionando el apellido paterno en segundo lugar; y ello de conformidad con la actual normativa del Registro Civil. Sin que la solicitud de esta medida requiera en absoluto que se formule en reconvención, precisamente porque se puede pronunciar de oficio al ser una medida que afecta al principio del interés del menor, es materia de orden público.

Esta medida del orden de los apellidos, ha de adoptarse en beneficio e interés del menor, en los supuesto en que no exista acuerdo entre los progenitores debiéndose estar al art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales. En materia que nos ocupa el interés del menor habrá de ser la guía a la hora de fijar el orden de los apellidos si existe desacuerdo entre los progenitores.

Tampoco se ha incurrido en ninguna indefensión a la parte, porque en el acto de la vista la parte actora además de alegar que no se había solicitado por reconvención, y también pudo rebatir los motivos por los que no consideraba necesario ni conveniente para el menor el cambio del orden de los apellidos y aportar prueba. Por tanto dispuso de un cauce procesal que le permitió ejercer su derecho de defensa con toda su amplitud.

Previene el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate, que podrá prosperar siempre que la parte haya puesto todos los medios a su alcance para evitarla. Hay que considerar que no se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento ni se ha causado ninguna indefensión a la parte, porque con gran amplitud ha podido alegar todos los extremos que ha considerado de su interés, tanto en primera como en segunda instancia, respecto de la medida impugnada de las acordadas en la sentencia objeto del recurso, en consecuencia se deniega la nulidad interesada.

El motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.- Errónea apreciación de la prueba.

Se alega error en la sentencia, porque la inscripción del menor fue realizada por la madre sustraída a la voluntad del padre, a quien tampoco anunció el nacimiento de su hijo, y se arrogó un derecho de disposición total de los apellidos, que en una carta al padre se refiere al menor con el apellido del padre Marcos , invocando la doctrina de los actos propios, documento no impugnado.

Hay que poner de manifiesto que la referencia a la falta de acuerdo entre los padres que obra en la sentencia no se encuentra referida al supuesto de desacuerdo entre los progenitores al momento de la inscripción, en cuyo caso está previsto legalmente que resuelva el Encargado del Registro Civil el orden de los apellidos tras valorar el interés del menor. Sino al desacuerdo existente en el presente procedimiento de filiación, sobre orden de los apellidos, porque en los supuesto de nacimiento con una sola filiación reconocida, esta determina los apellidos, y al haber existido una determinación judicial de la paternidad, la filiación se ha establecido de forma sobrevenida, con las consecuencias inherentes a los apellidos, entrando en juego el derecho del menor a su nombre, puesto que desde que nació hasta la finalización de este procedimiento el menor ha sido conocido y ha utilizado el primer apellido materno, siendo patente la relevancia individualizadora del primer apellido de la persona.

De conformidad con lo dispuesto en la STS de 12-11-2015 : No puede interpretarse literalmente la norma sobre el orden de apellidos al estar en cuestión el interés superior del menor por lo que debe hacerse una interpretación correctora de la norma con los principios constitucionales que inspiran la Ley 20/2011 del Registro Civil, en cuya exposición de motivos se afirma '... el nombre y apellidos se configura como un elemento de identidad del nacido derivado del derecho de la personalidad y como tal se incorpora a la inscripción de nacimiento', prescindiendo de la prevalencia histórica del apellido paterno.

Consecuencia de todo ello es que el interés del menor habrá de ser la guía a la hora de fijar el orden de los apellidos si existe desacuerdo entre los progenitores, y aunque la Ley no ha entrado en vigor, autoriza una interpretación correctora de la vigente porque en los aspectos sustantivos la vigencia constitucional de los principios que la inspiran si se encuentra en vigor, y así lo viene entendiendo la Jurisprudencia del TS en STS de fecha 17-2-2015 , 27-10-2015 , 28-10-2015 ; la jurisprudencia de esta Sala, y el propio legislador al permitir que entren en vigor algunos preceptos el 15-10-2015, y no el 30-10-2017, en virtud de la disposición final decima de la Ley 19/2015, de 13 de julio , de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil.

Ponderada la prueba obrante, en especial por el periodo comprendido entre el nacimiento y la sentencia, que se ha venido utilizando desde que nació el menor el 4-9-2013, su primer apellido de Debora ; que hasta ahora es conocido como Marcos en el ámbito familiar, escolar ya acude a una escuela infantil en Fuenlabrada La Casita Encantada, y social, siendo patente la relevancia individualizadora del primer apellido en estos entornos; figurando también este apellido en su documentación oficial con este apellido Marcos en primer lugar, como DNI o pasaporte, porque la única filiación determinada era la de la madre; y, sin que haya tenido durante todo este tiempo una relación personal estable con su padre; esta Sala considera que el interés del menor es que su primer apellido, el de su madre, porque el interés del menor justifica el mantenimiento por este orden de los apellidos prevaleciendo el de la madre en primer lugar, como consta en el Registro Civil.

CUARTO.- Costas

La desestimación total del recurso presentado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no supone la imposición de las costas causadas en el presente recurso, por la especial naturaleza de este procedimiento.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Ruperto , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada en autos de reclamación de filiación paterna no matrimonial, seguidos con el nº 1166/14, frente a doña Debora , debemos confirmar y confirmamos íntegramente.

No procede la imposición de la condena en costas de la presente alzada a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1099 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe