Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 280/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00381/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 280/16

Asunto: ORDINARIO 14/15

Procedencia: MERCANTIL NÚM. 2 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.381

En Pontevedra a dieciocho de julio de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 14/16, procedentes del Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 280/16, en los que aparece como parte apelante-demandante: CEFERINO NOGUEIRA SA, representado por el Procurador D. SENEN SOTO SANTIAGO, y asistido por el Letrado D. JAVIER PASCUAL GAROFANO, y como parte apelado-impugnante: PEREZ TORRES MARITIMA SL, representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. BERNARDO TOMAS FERNANDEZ VAZQUEZ; PEREZ TORRES STORAGE SL en rebeldía, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil núm. 2 de Pontevedra, con fecha 6 noviembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Senén Soto Santiago, en nombre y representación de la mercantil CEFERINO NOGUEIRA SA contra las entidades mercantiles PERES TORRES MARITIMA SL Y TORRES PERES STORAGE SL, y condeno a la mercantil Pérez Torres Storage SL a que abone a la actora la cantidad de 283.471,80 euros, en concepto de daños y perjuicios, absolviendo a la codemandadas del resto de las pretensiones de la demanda. Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad si las hubiera.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Ceferino Nogueira SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta por CEFERINO NOGUEIRA S.A. contra PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L y contra PEREZ TORRES STORAGE S.L., condenando a esta última a abonar a la parte demandante la cantidad de 283.471,80 euros en concepto de daños y perjuicios, absolviendo del resto de pretensiones, sin especial imposición de costas dada la estimación parcial.

La mencionada condena tiene su antecedente en una sentencia firme dictada por el mismo juzgado de fecha 14 octubre 2011 , y confirmada por esta misma Sala en sentencia de 22 de mayo de 2012 , por la que se declaraba la existencia y vigencia de las relaciones contractuales convenidas entre las partes litigantes el 31 julio 2002, 2 enero 2003 y 17 febrero 2003, y la obligación de las demandadas a cumplir lo por cada una convenido. Más concretamente el incumplimiento contractual del que deriva la condena al pago de 283.471,80 euros en concepto de daños y perjuicios, es imputado por dichas resoluciones a PEREZ TORRES STORAGE S.L. por incumplir desde finales del año 2009 la obligación de recibir la entrada de mercancía trasladada por la demandante, siendo esta prestación principal de la sociedad incumplidora.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por parte de CEFERINO NOGUEIRA S.A. en relación a la absolución de la pretensión de condena solidaria de las demandadas al abono de la pena convencional de 600.000 euros. A su vez PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., que se opone al recurso, impugna la sentencia solicitando la desestimación de la condena a indemnizar daños y perjuicios a PEREZ TORRES STORAGE S.L., invocando como interés para recurrir que no hay condena en costas, que es socio de la condenada ostentando un 52% del capital y que también se interesa su condena, vía recurso de apelación, al pago de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-La cláusula pena cuya aplicación se interesa por la parte apelante a ambas demandadas figura como estipulación 11ª del contrato celebrado entre PEREZ TORRES OPERACIONES PORTUARIAS LA CORUÑA S.A., y GRUPO NOGUEIRA el 31 julio 2002, según la cual:

'Por los perjuicios que podrían derivarse para el socio que cumpla los términos del presente Acuerdo, se establece como cláusula penal, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas en el presente acuerdo, y/o en sus anexos, por cualquiera de los socios presentes o futuros de la nueva sociedad, la obligatoriedad de pago por el socio incumplidor de la cantidad de SEISCIENTOS MIL EUROS (600.000 Euros), sin perjuicio de otros derechos que correspondan a la parte cumplidora por los daños y perjuicios derivados del citado incumplimiento'.

Es preciso recordar que con fecha 14 de octubre de 2011 recayó sentencia, ya firme en la que, a la vista de la prueba practicada, se concluía:

- que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo o ejecución continuada (en relación a los contratos fechados el 31 julio 2002, 2 enero 2003 y 17 febrero 2003), sino ante tres contratos de distinta naturaleza jurídica que crean obligaciones para las partes contratantes en cada uno de ellos, lo que impide una condena solidaria de las demandadas al cumplimiento de los tres contratos dado que cada una ha de cumplir únicamente el contrato que ha suscrito y en función de lo pactado;

- que el segundo contrato, firmado el 2 de enero de 2003, es un contrato de prestación de servicios de manipulación y almacenamiento de mercancía suscrito por la sociedad 'Pérez Torres Storage, S.L.' con 'Ceferino Nogueira, S.A.'; contrato que solo crea obligaciones para las partes firmantes y por el que la primera se obliga a realizar los servicios de manipulación y almacenamiento de mercancía que le encomiende la segunda en el puerto de A Coruña, y 'Ceferino Nogueira, S.A.' a garantizar una utilización mínima que permita cumplir con las exigencias contenidas en el título concesional del almacén, si bien mientras esta última ha asegurado la utilización mínima comprometida, en cambio la sociedad 'Pérez Torres Storage, S.L.' no ha cumplido su contraprestación desde finales de 2009 y 'le ha negado la entrada de mercancía en fechas 2 de diciembre de 2009 y 29 de diciembre de 2009', lo que constituye un incumplimiento grave, porque recae sobre la prestación principal del contrato, e injustificado, porque nadie ha denunciado la resolución de este contrato y la resolución del acuerdo de socios por parte de 'Pérez Torres Marítima, S.L.' no implica la resolución de este contrato, en el que no intervino;

Estos pronunciamientos que tienen un efecto de cosa juzgada en el presente proceso, concretamente el efecto positivo y vinculante de los resuelto en anterior proceso entre las mismas partes, aclara la independencia contractual reseñada y, por lo tanto, las obligaciones que de cada relación contractual deriva para cada parte contratante.

Dicho esto, resulta claro que la parte actora y ahora apelante pretende la aplicación de la cláusula penal antes transcrita por el incumplimiento contractual que relata en su demanda y que se ciñe al ya declarado en sentencia de 14 de octubre de 2011 dictada por el juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra también antes reseñada, es decir, del incumplimiento del contrato celebrado el 2 de enero de 2003, que es un contrato de prestación de servicios de manipulación y almacenamiento de mercancía suscrito por la sociedad 'Pérez Torres Storage, S.L.' con 'Ceferino Nogueira, S.A.'; contrato que solo crea obligaciones para las partes firmantes y por el que la primera se obliga a realizar los servicios de manipulación y almacenamiento de mercancía que le encomiende la segunda en el puerto de A Coruña, y 'Ceferino Nogueira, S.A.' a garantizar una utilización mínima que permita cumplir con las exigencias contenidas en el título concesional del almacén, si bien mientras esta última ha asegurado la utilización mínima comprometida, en cambio la sociedad 'Pérez Torres Storage, S.L.' no ha cumplido su contraprestación desde finales de 2009 y 'le ha negado la entrada de mercancía en fechas 2 de diciembre de 2009 y 29 de diciembre de 2009'.

Siendo así, en modo alguno se puede aplicar a la otra codemandada, PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., dicha cláusula penal, pues prevista ésta para un supuesto de incumplimiento contractual, el concreto incumplimiento sobre el que se pretende su aplicación, no le es imputable a ella sino a otra sociedad diferente, por más que sea socia de la misma hasta ostentar un 52% de su capital social.

Realmente en la demanda nada se concreta sobre esta cuestión sino que parece dar a entender que ambas demandadas son incumplidoras y por ello deben, cumulativamente, indemnizar los daños y perjuicios y cumplir la cláusula penal, citando al efecto las normas genéricas en materia de obligaciones y contratos. Y nada se dice sobre el levantamiento del velo de la personalidad jurídica que se invoca en esta alzada para pretender la condena al pago de la cláusula penal de PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., por lo que podría incluso desestimarse sin más al poder considerarse como una cuestión nueva.

En todo caso, es evidente que la doctrina del levantamiento del velo exige la apreciación de una actuación fraudulenta que pretenda parapetarse tras la personalidad jurídica creada para burlar una responsabilidad, lo que en modo alguno puede apreciarse en el supuesto que se examina en el que precisamente la parte apelante y PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., optaron por la constitución de otra sociedad, también codemandada, para una explotación empresarial conjunta sin atisbo de fraude alguno por ninguno de los socios.

La mencionada doctrina fue recogida por múltiples sentencias de nuestro Tribunal Supremo, resultando emblemática la STS de 28 de Mayo de 1984 , recogida, entre otras muchas, por la STS de 15-10-1997 que en su Fundamento Jurídico Tercero señala que: 'que es la doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona 'disregard' y de la germana 'durchgriff', que tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas, tal como dice la S 28 mayo 1984, verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las SS 16 julio 1987 y 24 septiembre 1987 , 5 octubre 1988 , 20 junio y 12 noviembre 1991 y 12 febrero 1993 . La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la S 3 junio 1991 se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las SS 16 marzo y 24 abril 1992 , 16 febrero 1994 , y 8 abril 1996 que resume la doctrina jurisprudencial (en su f. j. 2º, pfo. 2). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencia; son las SS 31 octubre 1996 , 10 febrero y 24 marzo 1997 . La primera dice (f. j. 1º, pfo. 5): La teoría del 'levantamiento del velo' -'lifting the veil'- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hay por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la borla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática S de esta Sala 28 mayo 1984, cuando en ella se dice que 'se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( art. 7,1 CC ), la tesis y práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude ( art. 6,4 CC ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( art. 10 CE ) o contra interés de los socios, es decir, de un uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( art. 7,2 CC ) La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las SS 28 mayo 1984 y 1 diciembre 1995 . La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma S 28 mayo 1984 y en la de 12 febrero 1993; su texto literal es: en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución Española ( arts. 1,1 y 9,3), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( art. 7,1 CC ), la práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la Ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6,4 CC ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ('levantar el velo jurídico') en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7,2 CC ) en daño ajeno o de los 'derechos de los demás' ( art 10 CE ).'..

Doctrina que, como señala la STS de 11-9-2003 , no puede utilizarse sin más que la invocación unilateral de fraude, pues en principio ha de mantenerse la personalidad de las entidades jurídicas, si no quiere que desaparezca en la vida real la actividad jurídica de las sociedades. Es doctrina reiterada y consolidada del TS el carácter excepcional de la aplicación de esta teoría ( SSTS 11-9-2003 y 4-10-2002 , entre otras ).

Un sector de la doctrina se ha quejado del abuso de esta teoría con la simple invocación de una fundamentación genérica sin mucha conexión con la especificidad de lo decidido. Estimando además que resulta insatisfactoria dicha teoría sobre la base del abuso del derecho, del abuso institucional, y aun cuando mayor justificación se fundamenta sobre el fraude de ley, tampoco la entiende suficientemente sólida por cuanto la misma finalidad que imbuye a la teoría del levantamiento del velo, se consigue con la aplicación finalista de las normas externas o bien en la aplicación de fundamentos autónomos de responsabilidad. Y en función de ellos explica los supuestos de extensión de imputación (imputación de conocimientos adquiridos por sus órganos a la persona jurídica; imputación a la sociedad de la obligación asumida por el socio......) y de extensión de la responsabilidad ( supuestos de infracapitalización, de confusión de patrimonios, de confusión de esferas y los supuestos de dominación en grupos de sociedades).

Precisamente esta vía también ha sido utilizada, y con éxito, por la parte apelante al ejercitar acción social de responsabilidad contra los administradores sociales de PEREZ TORRES STORAGE S.L., en cuanto socio minoritario (titular del 48% de las participaciones sociales), según sentencia de 2 enero 2014 dictada por el juzgado de lo mercantil nº 2 de Pontevedra , y confirmada por esta Sala por sentencia de 19 mayo 2014 , precisamente atribuyendo a los administradores sociales, en relación a impedir a la ahora apelante el uso o utilización de la nave según lo pactado desde finales de 2009 hasta el 2012, una decisión antijurídica y unilateral.

TERCERO.-En relación a la sociedad PEREZ TORRES STORAGE S.L., la sentencia desestima la condena al pago de la cláusula penal al considerar que el art. 1153 CC impide exigir conjuntamente su aplicación y a la vez el cumplimiento de la obligación, salvo que tal facultad hubiera sido claramente otorgada, lo que la sentencia no ocurre en el presente caso según la literalidad de la cláusula.

La parte apelante considera que existe un error en la valoración e interpretación por cuanto sostiene que no está solicitando cumplimiento y cláusula penal de forma simultánea sino que al haberse visto privado del uso de la nave entre finales de 2009 y 2012, el cumplimiento in natura es ya imposible y, precisamente, solicita la aplicación de la cláusula por el incumplimiento durante dicho periodo, pero no el cumplimiento que resulta ya imposible.

Con resultar la cuestión controvertida, debemos situarnos en un momento previo y resolver si la cláusula penal que figura en el contrato de 2 de julio de 2002 es aplicable a PEREZ TORRES STORAGE S.L.. La respuesta debe ser negativa.

La literalidad de la cláusula transcrita en el fundamento anterior no deja lugar a la duda. Tal cláusula, en primer lugar, es aplicable a las partes que la pactaron, lo que no es el caso de PEREZ TORRES STORAGE S.L., que ni siquiera existía en ese momento, pues aún no se había constituido. Y, en segundo lugar, la cláusula se refiere a los socios que pactan dicho contrato, es decir, PEREZ TORRES OPERACIONES PORTUARIAS LA CORUÑA S.A., y GRUPO NOGUEIRA. Como ya hemos señalado en el proceso anterior, los contratos que hemos venido examinando pese a estar relacionados, guardan independencia entre sí, y , en función del principio de relatividad de los contratos, cada uno vincula únicamente a quienes son parte del mismo. Máxime para aplicar una cláusula penal que, dado su carácter sancionador, debe ser objeto de una interpretación restrictiva ( SSTS 13 julio y 20 diciembre 2006 , entre otras).

Por todo ello, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO.-Como ya señalamos el fundamento jurídico primero, PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., que se opone al recurso, impugna la sentencia solicitando la desestimación de la condena a indemnizar daños y perjuicios a PEREZ TORRES STORAGE S.L., invocando como interés para recurrir que no hay condena en costas, que es socio de la condenada ostentando un 52% del capital y que también se interesa su condena, vía recurso de apelación, al pago de daños y perjuicios.

Sobre esta cuestión solo puede admitirse la impugnación respecto del pronunciamiento sobre costas, pero no del resto de las cuestiones en las que no existe gravamen para la impugnante, como exige el art. 448 LEC , dado que no está afectada desfavorablemente por los pronunciamientos que cuestiona.

La impugnante fue absuelta de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios. En modo alguno se puede justificar su interés en cuanto socia de la efectivamente condenada PEREZ TORRES STORAGE S.L., pues el interés lo ostenta la persona jurídica que es parte en el proceso y que obtiene un pronunciamiento desfavorable, no su componente social de forma independiente, todos y cada uno de sus socios. La sentencia resulta favorable o desfavorable a la persona, en este caso jurídica, que es absuelta o condenada, no a otras personas a pesar de que pueda existir una relación jurídica entre ellas e incluso puedan resultar afectadas indirectamente por la sentencia en un determinado contexto económico y societario.

El recurso de apelación, además, conveniente delimitado por la parte apelante, se constriñe a la aplicación de la cláusula penal, y ya no al pronunciamiento sobre daños y perjuicios, por lo que el pronunciamiento absolutorio al respecto ha devenido en realidad firme al no ser ya cuestionado, por lo que no existe gravamen alguno para la impugnante tampoco a consecuencia del recurso. Si bien, se reitera, lo relevante para esta valoración es el pronunciamiento de la sentencia, que es absolutorio. Si a través del recurso de apelación se pretendiera su revocación la vía procesal oportuna contra la misma sería la oposición al recurso, pero no la impugnación de la sentencia.

QUINTO.-La impugnación de la sentencia por PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., respecto del pronunciamiento sobre la imposición de costas en primera instancia, debe ser estimada. Si bien la sentencia de instancia, mediante auto de aclaración, acude a las dudas de hecho o de derecho para no imponer costas en la primera instancia, en modo alguno motiva dicha decisión.

Ciertamente, la valoración jurídica de las cuestiones planteadas contra la impugnante no suscita a la sala dudas de hecho o de derecho, y menos con la seriedad que exige el segundo apartado del art. 394.1 LEC . Menos aun cuando las relaciones jurídicas entre las partes que influyen decisivamente en lo resuelto en esta Litis, ya han sido fijadas en un proceso previo. En consecuencia, desestimadas las pretensiones ejercitadas en la demanda contra PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L., las costas causadas por su traída a la Litis deben ser impuestas a la parte demandante.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de costas en esta alzada ( art. 398.1 LEC ).

La estimación parcial de la impugnación determina la no imposición de las costas causadas por la misma ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CEFERINO NOGUEIRA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra en fecha 6 noviembre 2015 en el juicio ordinario nº 14/2015, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Que debemos estimar parcialmente la impugnación planteada por PÉREZ TORRES MARÍTIMA S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil 2 de Pontevedra en fecha 6 noviembre 2015 en el juicio ordinario nº 14/2015, revocando la sentencia de instancia únicamente en lo relativo al pronunciamiento de las costas causadas por la traída al pleito de la parte impugnante, que deben ser impuestas a la parte demandante, sin especial imposición de las costas causadas en esta alzada por la impugnación.

Hágase devolución del depósito constituido para poder recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.