Sentencia Civil Nº 381/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 225/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/030653

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0030653

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 225/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 1158/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: UCH HIPOTECARIO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO MARIA SANTIN DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JOAQUIN PRATS TORRES

Recurrido/a / Errekurritua: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: XABIER NUÑEZ IRUETA

Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO

S E N T E N C I A Nº 381/2016

ILMAS. SRAS.

Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

Dª. BEGOÑA LOSADA DORIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de octubre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 1158/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia deUCH HIPOTECARIO S.A.apelante - demandante, representada por el Procurador Sr. PEDRO MARIA SANTIN DIEZ y defendida por el Letrado D. JOAQUIN PRATS TORRES, contraBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. XABIER NUÑEZ IRUETA y defendido por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de marzo de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO:Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Santín Díez, en nombre de UCH Hipotecario S.A., absuelvo a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. de las pretensiones frente a ella formuladas e impongo a la parte actora el pago de las costas causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso deAPELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número .IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274 y en observaciones 4748 0000 00 1158 14, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de UCH HIPOTECARIO S.A, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, - oponiendose esta-, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro AOR 225/2016 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Por providencia de fecha 8 de junio de 2016 se señaló el día 5 de julio del presente año para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaDª BEGOÑA LOSADA DORIA.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, UCH HIPOTECARIO S.A, insto demanda contra BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A, alegando que promovió ejecución hpotecaria NUM001 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Cadiz contra D. Rosendo y Dª Rebeca al dejar de abonar el crédito que se les concedió el 17 de abril de 2006. Credito garantizado con hipoteca sobre la finca registral nº NUM000 . Subastado el inmueble le fue adjudicado por el 50 % del valor de tasación mediante auto de fecha 5 de septiembre de 2008. La indicada finca tenia una hipoteca de 162.000 € a favor del BBVA, alegando que estaba parcialmente amortizada, debiéndose la suma de 25.002 euros. Entabló conversaciones el letrado Sr. Agredano con el letrado del BBVA, Sr Jose Ignacio , a fin de comprar el crédito, fijando el BBVA el precio en 29.214 euros. Alegó que procedió a su compra mediante cheque, en fecha 9 de junio de 2009, debiéndo el BBVA instar el archivo del procemiento hipotecario seguido a su instancia nº 374/2008 a lo que se comprometió y no verificó; continuado la ejecución. Subastada la finca le fue adjudicada en fecha 15 de diciembre de 2011.

Como pretensión principal interesó la resolución del contrato de compra de credito; subsidiariamente la condena a abonar la suma de 29.214 euros en concepto de daños y perjuicios por el grave incumplimiento contractual por no desistir del procedimiento hipotecario, o en virtud de la acción de enriquecimiento sin causa, ejercitada igualmente con caracter subsidiario.

La sentencia de instancia desestima la demanda, en cuanto a la acción principal por considerar que de la prueba practicada no se desprende la relación contractual base de la misma. Al igual que desestima las ejercitadas subsidiariamente, la primera por cuanto no ha existido incumplimiento de contrato, por no existir este; y la acción de enriquecimiento sin causa al estimar que existe causa para el desplazamiento patrimonial, ya que la cantidad que percibió el BBVA se correspondia con una deuda vencida, líquida y exigible.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución, la actora interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la Sentencia y la estimación de la acción subsidiaria del suplico de la demanda o subsidiariamente se estime el tercer pedimento - la devolución de la cantidad entregada por enriquecimiento injusto y sin causa -, alegó como motivos, error en la apreciación de la prueba, y vulneración de normas procesales relativas a la carga de la prueba (217 LEC) presunciones legales y valoración de las declaraciones testificales. A tal efecto sostuvo que el documento nº 2 de la demanda de 8 de mayo de 2009, evidencia que existió un acuerdo de voluntades, el mismo se encabeza 'Ofrecimiento compra de Crédito', y en el mismo se establece una oferta para rehabilitar el préstamo hipotecario. Oferta que se concretó el 8 de mayo de 2009 y se perfeccionó el 9 de junio de 2009.

Alega que en dicha fecha para BBVA estaba concluido un Contrato de Rehabilitación y para UCH Hipotecario, una compra de préstamo hipotecario. Empezando una serie de errores o negligencias, no se retiró el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado por BBVA, siguió adelante porque ni siquiera se habia enterado que habia hecho una rehabilitación para una subrogación. No teniendo la demandada ningun error en los elementos esenciales del contrato, siendo claro su incumplimiento contractual.

Por último alegó que concurren los requisitos necesarios para estimar la acción de enriquecimiento injusto, ya que la demandada se ha beneficiado a costa del recurrente, con el inmueble, el dinero de la rehabilitación del prestamo, intereses generados en la ejecución hipotecaria y costas.

La parte apelada se opuso al recurso alegándo en primer término, la imposibilidad de introducir en apelación cuestiones nuevas, en base a que en el recurso se viene a sostener que lo perfeccionado no es un contrato de compraventa de crédito, sino de rehabilitación de crédito que se ha incumplido. Discrepa que concurra error en la valoración de la prueba, del doc. 2 y en relación a lo que constituyen la 'nuevas alegaciones' del recurso se desprende que el Sr. Jose Ignacio se limitó a informar de la cantidad necesaria para rehabilitación del prestamo a fecha 8 de mayo de 2009, no pagando sino en junio de 2009, siendo el importe abonado insuficiente para que operase la rehabilitación; no se cumplieron los requisitos del artículo 693.3 de la LEC que hace mención a 'cantidad exacta'. Por último estimó que existe causa para el desplazamiento patrimonial.

TERCERO.-Conforme a lo que constituye el objeto del recurso, previamente indicar que en la contestación a la demanda se alegó la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por entender imprescindible la intervención de los deudores D. Rosendo y Dª Rebeca quienes otorgaron con BBVA la escritura de préstamo hipotecario. Excepción que fue resuelta en la Audiencia Previa por S.Sª en el sentido de no acoger la misma al entender que conforme a las acciones ejercitadas unicamente deben figurar como partes, quienes lo han sido en la relación contractual controvertida. Razonamiento compartido por la sala y que damos por reproducido. Respecto a las cuestiones nuevas a las que alude la parte recurrida, decir que no cabe duda de que en segunda instancia está vedada la alegación de cuestiones nuevas no planteadas en la instancia ( art. 456.1 LEC ), sin embargo no puede considerarse como tal la circustancia de que no manteniéndose la acción principal (perfección contrato compraventa de crédito) en el recurso se mantenga que se perfecciono un contrato de rehabilitación, por cuanto ya en la Audiencia Previa ( art. 426 LEC ) al fijar los hechos controvertidos (minuto 7:20) respecto a la relación que unia a las partes claramente se desprende que la hoy apelante mantenia que se trataba de una compraventa de crédito y por ello interesaba la resolución o como petición subsidiaria ejercitaba la acción de incumplimiento contractual; o si por el contrario si se trataba de una rehabilitación ejercitaba la acción de enriquecimiento injusto. Además tal alegación no supone indefensión alguna para la parte hoy recurrida quien en la contestación a la demanda sostiene que la cantidad no se aplicó a la rehabilitación por ser insuficiente (Hecho 4º). Al igual que en la Audiencia Previa en relación a los hechos controvertidos precisó 'Si la comunicación del importe necesario para rehabilitar el prestamo, implica la venta o cesión por ese importe.'

CUARTO.-Respecto a los motivos de fondo, a persar de ser dos, ambos vienen a incidir en la errónea valoración de la prueba que efectua la juzgadora de instancia. No se mantiene la principal acción ejercitada y si las subsidiarias, de incumplimiento contractual por no retirar el procedimiento de ejecución hipotecaria iniciado contra los antiguos propietarios del inmueble. Indicar que la misma, como se desprende del hecho 4º y 5º de la demanda estaba relacionada con lo sostenido respecto a la compra del credito.

Se alega que existe error en la valoración de la prueba documental, es más sostiene que el documento nº 2 demanda de fecha 8 de mayo de 2009 se encabeza como 'ofrecimiento de compra de credito', - impugnado en cuanto al titulo por la parte demandada, no en cuanto a su contenido -. En el únicamente figura la cantidad exigible para la Rehabilitación del préstamo hipotecario, más las costas; el propio apelante manifiesta no entender tal contradicción, y que 'para el BBVA se estaba realizando un acuerdo de voluntades, un contrato, una oferta vinculante, que se concretó el 9 de junio de 2009 con la entrega de 29.214 euros (Doc 3) incluso se alega que no se retiró el procedimiento de ejecución hipotecario iniciado - hecho carente de toda prueba, salvo la mera afirmacion del recurrente-

A su vez en el documento nº 3 de la contestación a la demanda , fechado el 17 de septiembre de 2009, se menciona 'estar a la espera de recibir autorización para la subrogación en la hipoteca, y de que me comuniques el saldo pendiente al día de hoy. '

De tales documentos lo único que se desprende es la existencia de conversaciones tendentes a la pretendida subrogación en el préstamo hipotecario; compartiendose la vaaloración que de la prueba efectúa la sentencia de instancia, así como lo consignado en su fundamento jurídico cuarto y que damos por reproducido, en relación a la acción subsidiaria; indemnización por incumplimiento contractual.

QUINTO.-Esta sala sin embargo disiente de la resolución recurrida, en lo que respecta a la acción igualmente ejercitada con carácter subsidiario. La Sentencia tras reseñar lor requisitos necesarios para la prosperabilidad de la acción de enriquecimiento injusto, concluye con la existencia de una causa para el desplazamiento patrimonial 'porque la cantidad que percibió se correspondia con una deuda vencida, liquida y exigible'

La parte recurrida fundamentó la existencia de causa, en que la actora como propietaria de la finca hipotecada en garantia del préstamo concedido por BBVA, paga como garante de la deuda, para tratar de evitar la continuación de la ejecución hipotecaria.

Al respecto indicar que si lo pretendido fue la rehabilitación del préstamo, como sostiene el BBVA y asi se desprende de la testifical practicada con el Sr. Jose Ignacio , y sin embargo no se llevó a efecto por ingresar una cantidad insuficiente, no cabe derivar que la no obtención del resultado convierta el pago en pago justificado.

Es preciso diferenciar la deuda derivada del contrato de préstamo concertado por D. Rosendo y Dª Rebeca con la entidad BBVA y la garantia hipotecaria establecida sobre la finca para asegurar el pago de la deuda. Tras la adjudicación de la finca propiedad de aquéllos en ejecución hipotecaria nº NUM001 , la entidad UCH hipotecario S.A se subrogó en las cargas y gravámenes anteriores, en las responsabilidades de la finca, pero no en la deuda que garantizaba tal carga y gravámen anterior. No adquiere la posición de deudor por el mero hecho de ajudicarese el bien, ' si puede soportar las consecuencias de la ejecución, si el acreedor no cobra la deuda y decide dirigirse contra dicho bien, pero ello no le convierte en deudor, salvo que haya asumido de manera expresa la deuda, circunstancia que no concurre.' ( STS 3 de junio de 2016 ; 19 de Julio de 2016 )

En conclusión si el pago realizado fue insuficiente para la pretendida rehabilitación del préstamo y en consecuencia tampoco evitó la continuación del procedimiento hipotecario instado por el BBVA, lo que esta sala concluye, a diferencia de la sentencia de instacia, es en la inexitencia de causa para tal desplazamiento.

Razones por las cuales la demanda es estimada, siendo de aplicación en relación a los intereses el artículo 576.2 de la LEC .

SEXTO.-En relación con las costas de ambas instacias, procede imponer las de la instancia a la parte demandada, y no hacer expresa imposición de las de esta alzada ( art. 394 - 398 de la LEC )

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los preceptos legales indicados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QueESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal deUCH HIPOTECARIO S.A, contrala sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 , dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao en autos de Juicio Ordinario 1158/2015, del que este rollo dimana,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictar otra por la que estimamos la demanda interpuesta por la representación procesal de UCH HIPOTECARIO S.A y en cosecuenciacondenamos a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.Aa que abone al actor la cantidad de 29.214 euros, e intereses desde la fecha de esta resolución; con imposición de las costas de instancia al demadado y sin expresa imposicion de las de esta alzada.

Devuélvase a UCH HIPOTECARIO S.A.el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 022516. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.