Sentencia CIVIL Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 64/2016 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 381/2017
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO.
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
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En la Ciudad de Almería a 10 de julio de 2017.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial , ha visto en grado de apelación, Rollo nº 64/16
, los autos de procedimiento ordinario procedentes del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido, seguidos con el nº
707/09, entre partes, de una, como parte apelante VIÑA HERRERA,SL, representada por la Procuradora
ELENA ROMERO ESCUDERO y dirigida por el Letrado MANUEL ENRIQUE SANCHEZ, y de otra,como parte
apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , MUSSAT Y Leopoldo , ASEMAS MUTUA DE
SEGUROS A PRIMA FIJA, representados por los Procuradores JOSE ROMAN BONILLA RUBIO, ADRIAN
SALMERON MORALES Y SUSANA CONTRERAS NAVARRO y dirigidos por los Letrados ANTONIO JOSE
MADRID OSETE, TOMAS ESPINOSA PEÑUELA Y JOSE PASCUAL POZO GOMEZ.

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 23 de septiembre de 2013 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador José Román Bonilla Rubio, a instancia de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 RESIDENCIAL', contra 'VIÑA HERRERA, S.L', debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar a la actora la cantidad de 41.772,83 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda y los intereses procesales desde el dictado de la sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas, a excepción de la causadas por la intervención provocada de la entidad aseguradora 'ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA' y de la entidad aseguradora 'MUSSAP, Mutualidad de Seguros Generales a Prima fija' que serán a cargo de la entidad demandada 'VIÑA HERRERA,S.L'.



TERCERO . Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora (VIÑA HERRERA SL) se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO. El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de VIÑA HERRERA S.L interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de los artºs 1100, 1101 y 1108 de C. Civil, así como del principio general 'in illiquidis non fit mora'. También cuestionó el pronunciamiento en costas. Se desestimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , a través de su representación procesal, formuló demanda de juicio ordinario contra Villa Herrera S.L, en reclamación de 353.189,90 € y subsidiariamente solicitaba la condena al pago de la cantidad que determinase el perito judicial, en la valoración de las obras de reparación de los vicios y defectos constructivos, y el pago de 3.948,70 € en concepto de gastos asumidos por la actora, intereses y costas.

Se fundamentaba la reclamación en que la demandada fue la promotora del residencial de la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 ', integrada por los propietarios del complejo situado en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION002 . El residencial estaba construido sobre la parcela NUM001 del Sector NUM002 de DIRECCION001 , El Ejido, con 19.016,92 metros cuadrados.

Pues bien, en las zonas comunes habían surgido una serie de deficiencias y problemas casi desde el inicio. Ante la desatención de la promotora se acudió al Servicio de Consumo de la Junta de Andalucía, solicitando un informe pericial. La Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía comunicó a la actora la disconformidad de la promotora con el dictamen pericial emitido. Meses después , el 12 de marzo de 2008 la actora presentó escrito en el Ministerio de Industria, Delegación de Almería, relativo a una serie de defectos y problemas detectados en el sistema eléctrico del residencial. También la actora afrontó a su costa determinadas obras necesarias. Los defectos constatados afectaron a la ejecución de las obras, y suponían una serie de incumplimientos contractuales del contrato de compraventa. contraviniendo las más elementales normas de la construcción, y se ubicaban en los garajes, spa, gimnasio, cuarto de máquinas de la piscina, piscinas exteriores, pista de padel, garaje exterior y escaleras y zaguanes en los bloques de viviendas. La valoración estimada del coste de intervención era de 349.241,20 €. Además los gastos asumidos por la actora que alcanzaban 3.948,70 €.

La demanda se admitió a trámite, y dentro del plazo de contestación la demandada solicitó la intervención procesal de: el arquitecto proyectista y director de las obras, Esteban , su aseguradora la mercantil Asemas; el arquitecto técnico Leopoldo y su aseguradora, la mercantil Mussat y la constructora Labor Omnia Vincit S.L; la mercantil Aquasol S.L; Construcciones Alcalde y Moreno S.L; Proyectos Urbanos Manrique S.L; Inversiones Paseg S.L; la mercantil Baeza S.A y Fratasadas Valicas S.L. El Juzgado dictó Auto de 15 de marzo de 2010, acordando desestimar la solicitud. Contra esta resolución se interpuso recurso de reposición, que fue estimado por Auto de 14 de abril de 2010, acordando la intervención de la empresa constructora de Esteban y Leopoldo y sus respectivos asegurados.

A excepción de la constructora todos ellos se opusieron a la demanda. Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes, y finalmente se dictó sentencia en la que se estimó en parte la pretensión inicial.

Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.



SEGUNDO .- Los motivos del recurso se articulan sobre la procedencia de los intereses legales (artºs 1100 y 1108 del C.C.), y el pronunciamiento en costas.

Nos referimos en primer término a los intereses legales. 'En este sentido, deber traerse a colación la doctrina de esta Sala, que no considera justificación razonable la que se sustenta en el nuevo hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in illiquidis non fit mora (deuda no liquida no genera mora), la no liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado (SST.S de 1 de febrero de 2011; Rc nº 2040/2006; 9 de marzo de 2011, RC nº 1201/2007; 26 de mayo de 2011, RC nº 435/2006; 18 de octubre de 2011; RC nº 1344/2007; 15 de diciembre de 2011, RC nº 10961/2008; 31 de enero de 2012, RC nº 165/2009, entre las más recientes). Si conforme a esta jurisprudencia la iliquidez de la deuda no es causa justificada para que se puedan discutir los intereses, y por tanto, no impide su imposición desde antes de que la deuda se concrete, parece lógico que menos aún pueda ser útil al deudor, a los efectos de diferir el comienzo de la prescripción de su acción (de repetición en este caso), la discusión mantenida para la liquidación de dichos intereses'... ( S.TS 21 de enero de 2013 ROJ 203/2013 ). Asimismo, ...' Esta Sala, a partir del Acuerdo de 20 de diciembre de 2005 consolida una nueva orientación, que se plasma en sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio , 2 de julio de 2007 , 12 de mayo de 2015 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon de la razonabilidad en la oposición para decidir y concreción del dies a quo del devengo. Este moderno criterio, que da mayor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado' ( S.T.S 3 de junio de 2016 ROJ 2575/2016 ; y S.T.S 12 de mayo de 2015 ROJ 2062/2015 ).

Pues bien, en este caso ha habido una gran discrepancia entre la solicitud inicial, que suponía la condena al pago de 353.189,90 € más 3.948,70 € por gastos asumidos, y la que se estableció en la sentencia de 41.772,83 €.

No obstante ello, consideramos necesaria la aplicación de los intereses legales de los artºs 1100 y 1108 del C.Civil por las siguientes razones: Las reclamaciones extrajudiciales sobre los daños del Residencial tuvieron lugar desde octubre de 2006. La actora formuló una solicitud a la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, Departamento de Consumo, haciendo constar las reclamaciones presentadas contra la Promotora Viña Herrera S.L, por los daños y desperfectos que se habían detectado, solicitando la peritación gratuita en tiempo y forma. A consecuencia de ello se emitió el peritaje gratuito, en el que se describen los daños, e incluso las causas de los mismos de manera detallada, el 14 de agosto de 2007. No obstante ello la entidad demandada mostró su disconformidad, y a la vista de ello se dio traslado a la Sección de Procedimiento para la incoación del procedimiento sancionador por si concurriese responsabilidad administrativa. Asimismo la Comunidad de Propietarios actora formuló reclamación ante el Ministerio de Industria, Delegación de Almería, para enviar un ingeniero oficial que revisara la instalación del sistema eléctrico, el 12 de marzo de 2008.

A pesar de todo ello, y ante la falta de respuesta de la promotora, la Comunidad actora tuvo que formular su escrito de demanda el 19 de junio de 2009, frente a la que se formuló escrito de contestación, en el que se opuso a las pretensiones iniciales formulando excepciones procesales y oponiéndose también al fondo, sin ofrecer ninguna cantidad para paliar los daños causados. Además con carácter previo interesó la intervención procesal, alargando los trámites procesales hasta concluir con una sentencia estimatoria parcial. Entendemos, por tanto, que la entidad demandada ha incurrido en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, que sólo puede paliarse con la imposición de los intereses legales desde la interposición de la demanda, conforme a los preceptos ya citados, artºs 1100 y 1108 del C. Civil.

Se desestima el motivo del recurso.



TERCERO .- Igual suerte ha de correr, aunque por motivos distintos, el relativo al pronunciamiento en costas de las entidades aseguradoras.

Las compañías de seguros, Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija y Mussap, Mutualidad de Seguros Generales a Prima fija, fueron llamadas al proceso a través de la intervención provocada que planteó la demandada ' DIRECCION000 Residencial'. La sentencia, sin contener un pronunciamiento condenatorio o absolutorio, eximió de responsabilidad a ambas mercantiles, imponiendo las costas a la entidad que había solicitado su intervención. Consideramos acertado este criterio por los siguientes motivos: Partiremos de la consideración de que 'El tercero, inicialmente no demandado, puede ser admitido en el proceso si tiene interés en su resultado ( S.T.S. de 8 de febrero de 2011, RIP 1791/2007 ), lo que sucede cuando la cosa juzgada puede actuar en su perjuicio, pero, -en coherencia con el principio dispositivo de aportación de parte que rige el proceso civil ( art. 216 de la Lec )-, el tercero no puede ser condenado si no adquiere la condición de parte ( arts. 5.2 y 10 de la Lec ). Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso, no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero ( S.T.S. de 20 de noviembre de 2011, RIP Nº 116/2008 ). El tercero tiene, entonces, la posición formal de parte pero no es parte desde el punto de vista material porque no ha sido demandado. Es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la Lec le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que ésta tenga un resultado lo menos adverso posible para sus intereses ( S.T.S. 28 de junio de 2012 ROJ 5773/2012 ).

De otro lado, 'la incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del art. 14 de la Lec . El tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo' ( S.T.S. 24 de octubre de 2013 ROJ 5030/2013 ).

Conforme a la jurisprudencia que antecede, diremos que en este caso los intervinientes en el proceso contestaron a la demanda, e interesaron la absolución de sus pretensiones. Ahora bien, la parte actora no se pronunció sobre su intervención procesal, pero tampoco interesó la condena de los mismos, haciendo constar de forma expresa, tanto en la Audiencia Previa, como en su escrito de resumen de pruebas, que esta conducta procesal obedecía a una hipotética condena en costas. Sean cuales fueren los motivos, lo cierto es que los intervinientes en el proceso no adquirieron la condición de parte demandada. Como queda dicho, y así lo recuerda la S. del T.S. de 25 de enero de 2012, ROJ 244/2012 , 'el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio'.

No obstante lo cual, como se decía en la sentencia de 12 de febrero de 2015 , en STS 27/12/13 además se señala que tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces, el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo, y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales.

Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en los que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

Es evidente por tanto que la condena en costas está justificada. Además las aseguradoras no tienen la consideración de agentes de la construcción, a los que se refiere la Disposición Adicional séptima de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , según la cual: 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente ley, podrán solicitar,dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso '. En el mismo sentido el artº 8 de la citada norma establece: 'Son agentes de la edificación todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación . Sus obligaciones vendrán determinadas por lo dispuesto en esta Ley y demás disposiciones que sean de aplicación y por el contrato que origine su intervención'. Luego, en los preceptos siguientes, tampoco se hace mención a los aseguradores, al describirse el concepto de cada uno de los agentes de la edificación.

De otro lado, el artº 14.2 de la Lec , relativo a la intervención provocada, fue redactado por la ley 13/2009 de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, y no estaba en vigor al tiempo de la interposición de la demanda. Pero no por ello dejará de aplicarse la doctrina expuesta con anterioridad, pues se fundamenta en todo caso en el principio general del vencimiento objetivo previsto en el artº 394.1 de la Lec .

Otro tanto puede decirse de la incongruencia que se predica de la sentencia. (...)' El deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los súplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artº 359 de la Lec, y hoy del 218 de la Lec 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi [ causa de pedir ], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras'... ( S.T.S 1 de octubre de 2010 ROJ 5150/2010 ).

Pues bien, en este caso la actora no dirigió la demanda contra las aseguradoras, pero conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad, su llamada al proceso que ni era precisa, ni posible al no ser agentes de la construcción, ha generado gastos, en cuanto que ambos contestaron a la demanda. Estos gastos ha de afrontarlos la parte que provocó la intervención, y no por ello la sentencia es incongruente, puesto que en cualquier caso el pronunciamiento en costas tiene carácter de orden público y de índole imperativa, como se infiere de los preceptos que regulan esta materia en primera y segunda instancia. En efecto, (...) ' Esta Sala ha declarado (sentencias de 21 de diciembre de 1992, recurso n1 1588/1990 , y 234/1997 de 22de marzo) que la imposición de costas en caso de vencimiento total ha de hacerse de oficio, aunque no se solicita por la parte, por venir impuesta por un precepto de Derecho necesario. No hay incongruencia si se condena en costas al litigante perdedor sin haberse solicitado por el vencedor'... ( S.T.S 30 de diciembre de 2015 ROJ 5626/2015 ).

En definitiva, por todo lo expuesto se desestima el recurso, confirmando la sentencia de instancia.



CUARTO .- Las costas de esta alzada se impondrán a la apelante ( artº 398.1 de la Lec ) Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 23 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado Mixto nº 1 de El Ejido en el Procedimiento Ordinario nº 707 de 2009, confirmamos la citada resolución con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.