Sentencia CIVIL Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1099/2015 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148254605
Recurso de apelación 1099/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1086/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANK, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Josep De Senespleda Raventos
Parte recurrida: Loreto
Procurador/a: Sergio Rubio Carrera
Abogado/a: SARA MARCÓ NAVARRO
SENTENCIA Nº 381/2017
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de julio de 2017
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Amelia
Mateo Marco, Dª Isabel Adela GARCIA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y D. Ángel Manuel MERCHÁN
MARCOS, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº
1099/15, interpuesto contra la sentencia dictada el día .13 de julio de 2015 .. en el procedimiento nº 1086/14,
tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº .28 de Barcelona. en el que es/son recurrente CATALUNYA
BANK, S.A. y apelado Loreto y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: '..Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D. Sergio Rubio Carrera en nombre y representación de DOÑA Loreto contra CATALUNYA BANC, S.A.

debo declarar y declaro la nulidad por vicio de error en el consentimiento del negocio jurídico de compra de participaciones preferentes serie A de Caixa Catalunya objeto del presente litigio, condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de CINCO MIL NOVECINETOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTMOS ( 5.979,82€), más los intereses legales de esta cantidad desde el 24 de abril de 2014 hasta su completo pago, y a abonar las costas procesales causadas.

En auto de fecha 9 de septiembre de 2015, se aclara la sentencia de fecha 13 de julio de 2015 , quedando la parte dispositiva de la siguiente manera: DECIDO RECTIFICAR la sentencia dictada con fecha 13 de julio de 2015 , en el sentido siguiente: 1º) En el fundamento jurídico primero, segundo párrafo, donde dice: '....solicitando en esta demanda el pago de la cantidad restante, y que asciende a la suma de 6.138 euros,...', debe decir: '...solicitando en esta demanda el pago de la cantidad restante, y que asciende a la suma de 6.672,20 euros...). 2º) En el fundamento jurídico cuarto, segundo párrafo, donde dice: ' La demandada deberá abonar en principio la cantidad pendiente de cobro por importe de 6.138 euros, y a la que hay que restar los rendimientos abonados, a cuyo pago queda obligada la demandante por aplicación de los preceptos transcritos como consecuencia de la nulidad. Constan obtenidos rendimiento por importe de 158,18€ ( documento 2 de la contestación), por lo que la condena al pago de la demandada queda firmada en la suma de 5.979,82 euros'.. debe decir: 'La demandada deberá abonar en principio la cantidad pendiente de cobro por importe de 65.672,20 euros, y a la que hay que restar los rendimientos abonados, a cuyo pago queda obligada la demandante por aplicación de los preceptos transcritos como consecuencia de la nulidad. Constan obtenidos rendimientos por importe de 158,18€ ( documento 2 de la contestación), por lo que la condena al pago de la demandada queda fijada en la suma de 6.514,02 euros'. 3º) En la parte dispositiva, donde dice: '...condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTMOS ( 5.979,82€)...', debe decir '...condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de SEIS MIL QUINIENTOS CATORCE EUROS CON DOS CÉNTIMOS ( 6.514,02€)...'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia Mateo Marco.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Loreto formuló demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., en la que ejercitó la acción de nulidad de un contrato de adquisición de participaciones preferentes y solicitó la devolución de la cantidad de 10.000 €, más los intereses legales desde el requerimiento efectuado en día 24 de abril de 2014.

Alegó la actora, en síntesis en su demanda, que el día 1 de septiembre de 2010 concertó con la demandada un contrato de custodia y administración de valores mediante el cual depositó la cantidad de 10.000 €. La firma de ese contrato obedeció a una sugerencia de sus asesores de confianza, empleados de la sucursal de la calle Verdi de Barcelona, que le habían venido aconsejando hasta entonces sobre el destino y rentabilidad de sus pequeños ahorros en años anteriores. Se aseguró de que la operación no comportaba riesgo alguno. Ante la confianza que le merecía el empleado, las falsas promesas y las erróneas informaciones, en pocos minutos se firmó el contrato que la entidad bancaria ya tenía preparado. Previamente se le formuló el test de conveniencia, que no le fue entregado. Con el revuelo suscitado por la masa de perjudicados creyó que no estaba siendo afectada porque el empleado de la demandada nunca le informó de los riesgos, sino todo lo contrario, dejándole claro que su dinero siempre iba a estar ahí. Cual no fue su sorpresa cuando al ir a disponer de su dinero le dijeron que no lo podía retirar y se enteró de la realidad de un contrato que comportaba semejante riesgo, pues de haberlo sabido no lo habría firmado. Ella completó únicamente la educación básica obligatoria y no tiene en absoluto conocimiento financieros.

La demandada se opuso a la demanda.

Alegó, en síntesis, en su contestación, la imposibilidad de estimar íntegramente la demanda porque deberían detraerse los rendimientos que ha percibido la actora, amén de que la actora habría llevado a cabo actos contradictorios con las acciones ejercitadas, como la venta de las acciones obtenidas en el canje, al FGD.

Más adelante se refirió a las características de las participaciones preferentes de serie A, que la actora contrató el día 1 de septiembre de 2010, por un total de 10.000 €, y a los rendimientos que le generaron, de 159,18 €.

Se produjo una alteración sobrevenida y radicalmente imprevisible de las condiciones del mercado, que llevó consigo la imposición legal de la conversión obligatoria de las participaciones preferentes en acciones, ajena a su voluntad. Por el contrario la venta al FGD fue voluntaria. Catalunya Banc cumplió con toda la normativa en vigor. Se entregó la información correspondiente, se realizó el preceptivo test de conveniencia y siempre se han ofrecido las aclaraciones solicitadas. En ningún momento se utilizaron términos que pudieran hacer pensar a la actora que estaba contratando un depósito a plazo fijo. El perfil de la actora era adecuado para el producto y ella no era asesora financiera de la actora. No se dan los requisitos de la acción de anulabilidad. Obtuvo rendimientos y la venta o cancelación anticipada del producto es un acto del que se desprende la confirmación tácita del contrato. Es imposible declarar la nulidad del canje obligatorio en los títulos en acciones y la posterior venta al FGD. Tampoco procedería el interés legal del dinero solicitado desde el mes de abril de 2014.

En la audiencia previa la actora aclaró los términos de su reclamación.

La sentencia de primera instancia después de explicar las características de las participaciones preferentes suscritas por la demandada, y las que debe tener el error para invalidar el consentimiento, razona que era a la demandada a quien incumbía probar que proporcionó la correcta y adecuada información, analiza la prueba practicada y considera acreditada la creencia errónea alegada por la actora de que contrató un producto sin riesgo y con posibilidad de recuperar el dinero sin problema alguno, siendo el error excusable ya que no tenía conocimientos financieros. Razona que no se ha extinguido la acción como consecuencia de la venta al FGD y estima sustancialmente la demanda acordando la nulidad con aplicación de lo previsto en los arts. 1.303 y 1.307 CC .

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando lo siguientes motivos: 1) ausencia de asesoramiento financiero; 2) una participación es un título valor; 3) el contrato celebrado sobre el que recaería el vicio de consentimiento es el de compraventa de dichos títulos; 4) la venta al FGD extingue la acción de nulidad; 5) carga de la prueba sobre la acreditación del vicio de consentimiento; 6) condena en costas porque no se ha estimado sustancialmente la demanda.

La actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO. Comercialización de las participaciones preferentes y de las obligaciones de deuda subordinada. Infracción del deber de información.

Coincidimos totalmente con la apelante en que las participaciones preferentes son títulos valores, y que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio de consentimiento sería el contrato de compraventa de esos títulos valores. Esa es la tesis seguida también por la sentencia de primera instancia, por lo que las alegaciones que efectúa la apelante en tal sentido en su recurso resultan ociosas. No existe ningún pronunciamiento de la sentencia que las contradiga.

Tampoco califica la sentencia apelada la relación existente entre la actora y la demandada de asesoramiento en materia de inversión, por lo que tampoco es necesario que nos refiramos especialmente a ese extremo del recurso. La sentencia de primera instancia funda la estimación de la demanda en la falta de información por parte de la demandada a la actora sobre la verdadera naturaleza y riesgos de los productos comercializados, información que venía obligada proporcionar en su condición de comercializadora de los mismos, según lo establecido en el art 79 bis LMV.

Sentado lo anterior, y pasando a examinar el motivo relativo a la existencia del vicio de consentimiento en relación con la información recibida, hemos de partir de que no se ha discutido en autos que la actora tuviera la consideración de cliente minorista con arreglo a la LMV, y que la demandada venía obligada a cumplir con el deber de información a que se refiere la sentencia de primera instancia, y aquí damos por reproducido.

La demandada alega que la prueba documental acreditaría que la actora tenía a su disposición las órdenes de compra, los folletos informativos, los rendimientos y la información fiscal, en la que constaba en tipo de productos de que se trataba, y de donde resultaba que no era un depósito, y, además, en la orden de compra del 2010 se indicaba que se trataba de un producto 'agresivo', por lo que no puede pensarse que la actora creyera estar suscribiendo un producto sin riesgo alguno, ni que desconociera lo que adquiría.

Pues bien, analizada nuevamente la prueba practicada, esta Sala llega a conclusiones distintas a las de la apelante.

En la orden de compra de participaciones preferentes, que es de fecha 1 de septiembre de 2010 se calificaba al producto de 'agresivo', y se decía que eran ' productos indicados para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', pero esa mención no puede entenderse suficiente para entender cumplido el deber de información que pesaba sobre la demandada, y que no consta que hubiese cumplido.

Tampoco el hecho de que en el test de conveniencia que se practicó a la actora se le atribuyese un nivel de conocimiento 'avanzado', empaña en nada la anterior consideración, si nos atenemos a la declaración del testigo, Don Heraclio , que fue el empleado de la demandada que intervino en la comercialización.

Este testigo declaró que, a pesar de lo que apareciera en el test, el nivel de conocimientos de la Sra.

Loreto no era 'avanzado'. También manifestó que entendió que la actora podía contratar ese producto por el conocimiento que él tenía del mismo en aquel momento, aunque su opinión en la actualidad era distinta. Aclaró que para él, se trataba de títulos de la entidad, con abono de intereses trimestrales y con una liquidez muy elevada, teniendo la ventaja frente a los plazos fijos de que no se tenían que estar negociando vencimientos, y nunca explicó que tuvieran riesgos porque consideraba que no tenían ningún riesgo.

Por lo que se refiere a la entrega de trípticos o folletos informativos, reconoció el testigo de que en el 2010, la práctica habitual era no entregarlos.

Tampoco en las comunicaciones sobre los rendimientos, ni en la información fiscal, se refleja esa naturaleza y riesgos, amén de que la información a que venía obligada la demandada debía proporcionarse con carácter previo a la contratación de los títulos y esas comunicaciones son posteriores.

Pues bien, de la prueba referida se infiere que no consta que se explicase a la actora la verdadera naturaleza y riesgos de los títulos que adquirió, sino que revela que se comercializaban las participaciones preferentes como si fueran un producto, asimilado a un depósito a plazo, -aunque no se utilizara esa denominación-, cuando su naturaleza nada tenía que ver, ni estaban garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, sin que fuese suficiente que se le dijera que se trataba de productos garantizados por la entidad, porque no constando que la demandante fuera inversora con conocimientos suficientes para entender el distinto nivel de garantía en uno y otro caso, equiparó el producto a un depósito a plazo fijo, entendiéndolo como un producto de ahorro, que no de inversión con riesgos.

No cabe duda que la crisis económica provocó la pérdida de valor de las participaciones preferentes y las obligaciones de deuda subordinada suscritas y el cierre del mercado secundario, pero el riesgo era estructural del producto, ya que la rentabilidad no estaba garantizada porque dependía de la existencia de beneficios sociales del emisor, y lo mismo ocurría con el llamado 'riesgo del mercado', porque como instrumentos financieros no tenían garantizado que el precio de cotización en cada momento excediese o igualase el valor nominal, pero precisamente porque el riesgo era estructural de los productos es por lo que debió informarse del mismo, y no consta que se informase de todo ello a la actora, en especial, de que la recuperación del capital invertido no estaba garantizada,. La posibilidad de recuperar el dinero de forma más o menos rápida porque en la época en que se comercializaron estaba abierto el mercado secundario y porque la entidad emisora aparecía como solvente, no es un rasgo constitutivo, sino meramente coyuntural, y desde luego no por ello podían asimilarse a un producto parecido a un depósito a plazo fijo que es como se comercializaron.



TERCERO. Nulidad de las órdenes de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la parte demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

La actora alega que pensaba estar contratando un producto totalmente seguro, cuando en realidad no era así. No consta que la demandada le informase de la verdadera naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada que suscribió. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque se comportaron como si de un contrato análogo a un depósito se hubiera tratado.

La STS de 30 de septiembre de 2016 , señala al respecto: '... la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 , que recoge la doctrina contenida en la STS, del Pleno de 20 de enero de 2014 , cuando señala: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente .' Esta doctrina se ha reiterado entre otras posteriores, como la STS de 10 de septiembre de 2014 , o, entre las más recientes, la STS de 30 de septiembre de 2016 .

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir los títulos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .



CUARTO. Inexistencia de confirmación de los contratos. Actos propios.

Alegó también la demandada en su contestación, y ha reiterado en la alzada, que el canje y la posterior venta de las acciones adquiridas en ése al FGD supondría un acto propio contrario a la acción de nulidad ejercitada, a la vez que una confirmación del contrato.

Como ya ha razonado reiteradamente este Tribunal (por todas S. de 25 de enero de 2016 ), este argumento defensivo tampoco puede ser admitido. El canje de las participaciones preferentes por acciones se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. Y, la posterior venta de las acciones recibidas al FGD fue la única solución que se ofreció a la actora para recuperar parte de la inversión.

Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que la demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de los títulos y optara por renunciar a la nulidad contractual, sino que simplemente aceptó el canje, por otra parte, obligatorio, y decidió la posterior venta de acciones en la medida en que era la única solución que se les ofrecía por parte de CATALUNYA CAIXA para recuperar parte de la inversión.

Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

Parece claro que el canje de los productos de inversión inicialmente adquiridos por acciones de CATALUNYA CAIXA, y su posterior venta al FGD, no se concibió como un contrato autónomo, fruto de un acto volitivo y libérrimo de la demandante sino como una consecuencia propiciada con la finalidad de mitigar los efectos desfavorables que para los actores estaba teniendo la evolución del contrato inicial.

En definitiva, el canje de las acciones de CATALUNYA CAIXA y su posterior venta al FGD no puede tener el efecto confirmatorio a que se refiere el artículo 1309 del Código civil porque no concurren los requisitos que señala el artículo 1311 del mismo texto, esto es, que tratándose de una confirmación tacita, que quien tuviese derecho a invocar la nulidad hubiese ejecutado un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, pues es claro que la sucesión de contratos reseñada se efectuó en el marco ya explicado a fin de intentar paliar las pérdidas sufridas como consecuencia de la adquisición inicial. . Y, por idéntica razón, tampoco resulta de recibo invocar el art. 1314 CC , para sostener la extinción de la acción de nulidad, porque la actuación de la demandante al vender las acciones como único medio de recuperar al menos en parte la inversión, en modo alguno puede calificarse de actuación culposa.

En este sentido se ha pronunciado la STS de 12 de enero de 2015 , al rechazar la confirmación del contrato por la recuperación parcial de la inversión sin renunciar a la acción de nulidad, cuando argumenta que ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida...'.



QUINTO. Costas.

También impugna la apelante el pronunciamiento de costas, por no ser la estimación de la demanda sustancial, y por dudas de derecho sobre las cuestiones planteadas.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, es cierto que en la demanda inicial no se contemplaba la devolución o compensación de la cantidad obtenida por la venta de las acciones obtenidas en el canje al FGD, pero la omisión fue subsanada en la audiencia previa, sin que ello supusiera un desistimiento parcial de la pretensión, sino simplemente la aclaración de un 'petitum' deficientemente formulado, si se tiene en cuenta que formaba parte de las consecuencias derivadas de la nulidad pretendida.

Y, en cuanto a los rendimientos, a pesar de que en la audiencia previa insistió la actora en oponerse a su devolución, la escasa cuantía de los mismos (159,18 €) hace que compartamos la consideración de la Juez 'a quo' de estar ante una estimación sustancial de la demanda.

Alega la apelante además la existencia de dudas de hecho y de derecho derivadas de que alegó la inexcusabilidad del error, y de la existencia de resoluciones diversas de las Audiencias que han declarado la imposibilidad de declarar la nulidad de un contrato que ha resultado resuelto por actos propios de la actora.

No apreciamos tales de dudas de hecho en relación con una cuestión, como es la del error sobre la que la prueba ha resultado contundente.

No existe jurisprudencia del Tribunal Supremo (única que tiene tal carácter), que abone la tesis de la recurrente, y la mayoría de las Audiencias Provinciales se han pronunciado con claridad sobre el tema debatido en el mismo sentido en que lo ha hecho este tribunal, sin que a ello sea óbice la existencia de alguna sentencia aislada que sostenga la tesis contraria.

Procede, pues, mantener la condena en costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada serán de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cerdanyola del Vallès en los autos de que este rollo dimana, la cual confirmamos íntegramente, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.