Sentencia CIVIL Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 334/2017 de 08 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00381/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0007229

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000334 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000632 /2015

Recurrente: María Antonieta

Procurador: OLGA NAVAS CARRILLO

Abogado: MARIA VALDES-ALBISTUR HELLIN

Recurrido: Gabino , MINISTERIO FISCAL

Procurador: INMACULADA DE ALBA Y VEGA,

Abogado: HELENA RIVERA TORTOSA,

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a ocho de junio de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 334/2017, dimanante del procedimiento de divorcio contenciosos nº 632/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en el que ha sido parte demandante, y ahora apelado, D. Gabino , representado por la procuradora Doña Inmaculada de Alba y Vega, y defendido por la letrada Dña. Helena Rivera Tortosa, y como demandada, y ahora apelante, Doña María Antonieta , representada por la procuradora, Doña Olga Navas Carrillo y defendido por la letrada Doña María Valdés-Albistur y Hellín. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 632/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia), de esta capital, en fecha 6 de julio de 2016, se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. De Alba y Vega, en nombre y representación de D. Gabino , siendo demandada Dª. María Antonieta y, debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, en representación de Dª. María Antonieta seguida contra D. Gabino y, en consecuencia ACUERDO:

1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 01/04/2.006, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º) La patria potestad y guarda y custodia sobre los dos hijos comunes serán compartidas entre ambos progenitores, desarrollándose de la siguiente manera:

- Los lunes y martes, estarán en compañía de la madre, desde la salida del centro escolar de los menores hasta el reintegro en el centro escolar al día siguiente. Los miércoles y jueves, estarán en compañía del padre, desde la salida del centro escolar de los menores hasta el reintegro en el centro escolar al día siguiente.

- Fines de semana alternos, desde la salida del centro escolar de los menores los viernes hasta el reintegro en el centro escolar los lunes.

3º) En cuanto a las estancias vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, a falta de acuerdo entre los progenitores, se divide en los siguientes períodos:

- En Navidad, el primer período comprende desde la

salida del centro escolar de los menores el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reintegro de los menores al centro escolar el primer día lectivo. El día de Reyes (6 de enero), al progenitor que no le corresponda en dicho período estar en compañía de sus hijos, tendrá derecho a estar con los mismos en horario de 17:00 a 20:00 horas, efectuándose las entregas y recogidas en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren en dicho período.

- En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro escolar de los menores el último día lectivo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección y, el segundo período comprende desde las 20:00 horas del Domingo de Resurrección hasta el reintegro de los menores al centro escolar el primer día lectivo.

- En Verano, el primer período comprende desde la salida del centro escolar de los menores el último día lectivo de junio hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y, el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el reintegro de los menores en el centro escolar el primer día de curso en septiembre.

- Que las entregas y recogidas de los menores, fuera del centro escolar, se efectuará en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren en dicho momento, pudiendo ambos progenitores delegar en familiares y terceras personas de su confianza para ello.

- El día de cumpleaños y del día del padre y/o madre, los menores estarán en compañía del progenitor a quien corresponda la celebración en horario de 11:00 a 20:00 horas, si es un día no lectivo y, desde la salida del centro escolar de los menores hasta las 20:00 horas, si es un día lectivo.

4) Atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre por un período de tres años.

5) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 1.200 euros/mensuales, a razón de 600 euros/mensuales por cada uno de los dos hijos, que deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta donde se vienen efectuando los ingresos por tal concepto o en la cuenta que designe la madre a tal efecto y que se incrementarán anualmente conforme al IPC u Organismo que lo sustituya. Siendo además los gastos extraordinarios sufragados en su integridad por el padre.

6) Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª. María Antonieta de mil euros mensuales (1.000 euros/mes) durante un período de tres años, que deberá abonar D. Gabino en la cuenta que designe la esposa a tal efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Sin que proceda indemnización del artículo 1438 del Código Civil a favor de Dª. María Antonieta .

No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.

La anterior sentencia fue aclarada por auto de fecha 9 de enero de 2017, en el sentido de añadir al fundamento de derecho cuarto y punto tercer del fallo de la sentencia nº 532 de 2016, de 6 de julio :'que en caso de discrepancia entre los progenitores en la elección de los períodos vacacionales, corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña María Antonieta , interesándose la admisión de la documental acompañada, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 1 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D. Gabino dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la sentencia recurrida, solicitándose la admisión en esta alzada de la documental aportada. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la confirmación de la sentencia. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto se formó el rollo de apelación nº 334/2017, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelado, a las partes antes referidas. Remitidos los autos a la Sección de la Audiencia Provincial se dictó auto de fecha 26 de mayo de 2017 admitiendo la documental aportada por las partes en sus respectivos escritos de interposición del recurso y de oposición, señalándose para la deliberación y votación del día 6 de junio de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo se alega infracción de las normas y garantías procesales, con vulneración de los artículos 147 y 148 LEC . Se alude a la dificultad de estudiar y transcribir parte del acta videográfica de la vista celebrada por la mala calidad del audio junto a un molesto ruido persistente, lo que dificulta el examen de la prueba practicada y poder confeccionar el recurso.

En el segundo motivo se alega infracción de las normas y garantías procesales por vulneración de los artículos 1 , 217 , 281 , 282 , 301 a 316 y 752 LEC . En resumen, se alega que todo lo alegado por la parte apelante se ha demostrado documentalmente; se hace mención a la denegación del interrogatorio del demandante; que se ha dado por probado lo manifestado por las partes a la perito judicial; que se ha vulnerado el principio de contradicción; que la inadmisión de la prueba propuesta supone la infracción procesal, que genera indefensión y que también se denegó el interrogatorio de la demandada propuesto por el actor.

En relación con las anteriores alegaciones hay que manifestar que no se ha solicitado la nulidad de actuaciones ni se han quebrantado los preceptos procesales referidos. Las dificultades a que se alude en cuanto a la grabación no han impedido a la parte articular el recurso de apelación ni conocer el contenido de la grabación como se desprende de lo alegado en el mismo, con la circunstancia de que la prueba fundamental para decidir las cuestiones planteadas es la documental aportada y la prueba pericial. En cuanto a la prueba inadmitida, hay que indicar que en esta alzada se puede proponer la prueba indebidamente denegada al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 LEC , como lo ha hecho la propia parte apelante al solicitar la admisión de los documentos acompañados con el escrito de interposición del recurso.

SEGUNDO.-Se pretende en el recurso de apelación que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la guarda y custodia de los menores, Jose Ramón y Marina , a favor de la madre, conforme venía atribuido en el auto de medidas provisionales, quien ejercerá la patria potestad sobre los menores conforme al artículo 156 del Código Civil , por ser más beneficioso para los hijos, con el señalamiento del régimen de visitas a favor del progenitor no custodio que se refiere en el suplico del escrito de interposición del recurso.

En relación con la anterior pretensión se alega infracción del principio del interés del menor a la hora de establecer el sistema de guarda y custodia compartida, al no ser conveniente este régimen para los menores. En resumen, se indica que la sentencia recurrida no analiza la prueba practicada, no examina las circunstancias concretas de la familia; no se ha valorado que la madre se ha encargado de los hijos con carácter personal desde su nacimiento mientras que el padre se vale de empleados y encomienda el cuidado a terceras personas; que la resolución se basa única y exclusivamente en el informe del Gabinete Psicosocial, desechando otras circunstancias concurrentes en el caso concreto; que el marido es notario de profesión, con despacho en la localidad de Totana, a 50 kilómetros del hogar familiar y del colegio de los niños; que lo alegado en la demanda carece de soporte probatorio; que no es cierto que el padre y las asistentas se encargaran de la casa y del cuidado de los hijos; que no se ha valorado la disponibilidad absoluta de la madre para el cuidado de sus hijos; que el informe pericial no ha realizado un estudio equitativo de ambos progenitores; que la dedicación laboral del progenitor es enormemente importante frente a sus pretensiones de cuidar directa y personalmente a la prole. En definitiva, se considera que en el presente caso no se han tomado en consideración las circunstancias que refiere el Tribunal Supremo para establecer el sistema de guarda y custodia compartida.

La sentencia recurrida declara la disolución del matrimonio formulado por D. Gabino y Doña María Antonieta y acuerda que la patria potestad y guarda y custodia sobre los dos hijos comunes serán compartidas entre ambos progenitores. En relación con lo anterior se refiere "el informe pericial emitido por la psicóloga adscrita al Instituto de Medicina Legal de Murcia, Dª. Araceli , de fecha 31/03/2016 concluye (...) No se han encontrado dificultades en el Sr. Gabino que le pudieran limitar la relación con sus hijos, contando con habilidades y recursos personales, así como apoyos familiares para atender a los menores. En la evaluación de la Sra. María Antonieta se han encontrado algunas cuestiones que sería necesario trabajar para que el manejo con sus hijos fuera óptimo, como por ejemplo el reforzamiento del estilo educativo, utilizando los elementos del asertivo, así como en el plano personal el trabajo en su valoración personal y en la resolución de problemas. (...). Existe una vinculación positiva de los menores con cada uno de los progenitores, sintiéndose seguros y protegidos con cada uno de ellos, debiendo esforzarse ambos progenitores por la buena relación de los niños con cada uno de ellos, valorándose beneficioso para los menores el poder contar con los cuidados de ambos progenitores de manera compartida, de manera que puedan recibir lo mejor de cada uno de ellos. (...).Habiendo ratificado la psicóloga Sra. Araceli en el acto de la vista el mencionado informe y, aclarado al respecto que el padre tiene plena capacidad para con los hijos, ninguna limitación, en tanto que la madre tiene algunas dificultades, seguir el hilo de la conversación, baja autoestima, dificultades en la resolución de conflictos, dificultades personales (...).Reiterando respecto a los niños que están bien, que los niños están positiva y adecuadamente atendidos y adaptados, tienen apego con ambos y se complementan y enriquecen, los niños están adaptados a figuras externas que los cuidan y no tiene un apego ansioso a ninguno de los progenitores. (...). Es por ello que dadas las habilidades parentales de ambos progenitores reflejadas en el informe pericial antedicho, que constante matrimonio ambos contribuyeron a la educación y formación integral de los hijos, como se desprende de la documental aportada y unida a autos relacionada con los menores, pediatra, guardería, colegio actual y actividades extraescolares, así como fundamentalmente del vínculo afectivo y positivo que ambos tienen hacia ambas figuras materna y paterna, teniendo auxilio y apoyo de terceras personas (empleadas de hogar) para dicha labor desde que los hijos eran bebés y, habiendo acudido a guardería desde que tenían 18 y 12 meses respectivamente, sin que se haya acreditado por ninguna de las partes, causa alguna perjudicial para los menores el establecimiento del sistema de guarda y custodia compartida entre ambos progenitores".

Para dar respuesta a la anterior cuestión resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita a continuación. Y así la STS de 28/02/2017 declara "Esta sala ha reiterado que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 257/2013 de 29 de abril de la siguiente forma: «debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea». La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dicen las sentencias de 545/2016, de 16 de septiembre , y 638/2016, de 26 de octubre 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél".

A tenor de la doctrina jurisprudencial antes referida y de las pruebas practicadas, especialmente del informe pericial practicado en el procedimiento por Doña Araceli , no hay lugar a atribuir la guarda y custodia exclusiva a la madre, debiéndose mantener, por tanto, el régimen de guarda y custodia compartida, pues se considera que éste es más beneficioso para el interés de los menores, como se desprende del informe pericial antes referido, y ello teniendo en consideración el hecho de que D. Gabino tiene las habilidades y capacidades necesarias para el cuidado y atención de los hijos, estando acreditado que el mismo se ha implicado en la educación de los menores, y que éstos tienen vínculos afectivos con ambos progenitores, no existiendo razones justificadas para poder afirmar que el régimen de guarda y custodia compartida es perjudicial para el interés de los menores. Se acepta, pues, lo razonado en instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por lo alegado en el recurso con carácter interesado.

TERCERO.-Se alega infracción del principio del interés de los menores a la hora de fijar la pensión de alimentos de los hijos e infracción de los artículos 93 y concordantes. Se indica que la cantidad fijada en instancia, por importe de 600 € para cada menor, es insuficiente e inapropiada; que los gastos de los menores ascienden a 478,97 €; que las necesidades de los hijos no pueden ser solventadas en su integridad con la cantidad de 600 €; que el nivel de vida de la prole se ve afectado; se hace mención a la magnitud del nivel económico del progenitor, pues éste tiene un patrimonio que supera los dos millones de euros y que cuenta con una liquidez de más de 920.000 € anuales. Se solicita que se fije la pensión de alimentos en la cantidad de 2.000 € para cada uno de los hijos, manteniendo el pronunciamiento de que el padre abone los gastos extraordinarios de los hijos.

La sentencia recurrida acuerda que el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos la cantidad de 1.200 euros/mensuales, a razón de 600 euros/mensuales por cada uno de los dos hijos. Se indica "Por todo lo expuesto y teniendo en cuenta fundamentalmente la documentación acreditativa de la vida laboral y patrimonial de ambos progenitores, en relación con el sistema de guarda y custodia compartido que se ha establecido y, las necesidades de los menores, acreditadas en parte documentalmente relativas al centro de estudio donde acuden y gastos que conlleva, actividades extra académicas, pero teniendo en cuenta que los alimentos se han de evaluar ponderadamente, teniendo como norte principal la capacidad del obligado y han de proveer a las necesidades actuales y futuras de los menores, garantizando en la medida de lo posible el mantenimiento de su status, otorgando una cuantía que pueda permanecer lo más estable posible para satisfacer y adaptarse a su necesidades presentes y futuras previsibles y, dado el concepto amplio de pensión de alimentos manejado y el sistema de guarda y custodia compartido establecido, se acuerda que el padre, quien dispone de mayor capacidad económica, con una holgada y estable situación económica al provenir sus ingresos de su actividad como Notario, abone en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos la cantidad de 600 euros/mensuales, ascendiendo a la cantidad mensual de 1.200 euros por sus dos hijos".

Las alegaciones anteriores deben desestimarse, manteniéndose, pues, la cantidad señalada en instancia por importe de 600 € para cada uno de los hijos, pues se considera que ésta es adecuada, ello teniendo en consideración que se ha aceptado el régimen de guarda y custodia compartida señalado en instancia, estando justificado su señalamiento en base a la diferencia en la capacidad económica de ambos progenitores, estimándose que con dicha cuantía se contribuye adecuadamente al sostenimiento de las necesidades de los menores durante el tiempo que permanezca bajo el cuidado de la madre, ello teniendo en cuenta el hecho de que el progenitor ha asumido el pago íntegro de todos los gastos extraordinarios, y que no se ha demostrado que la cantidad antes referida sea insuficiente para satisfacer las necesidades ordinarias del derecho de alimentos de que son titulares los menores. Se considera desproporcionada y excesiva la cantidad que se pretende en el recurso.

CUARTO.-Se solicita en el recurso de apelación que se atribuya el uso de la vivienda familiar tanto si se mantiene la custodia compartida como si se concede la guarda exclusiva de los hijos a favor de la madre, hasta la mayoría de edad e independencia de los hijos, eliminado el plazo de tres años establecido en la sentencia recurrida. En resumen, se hace mención a los bienes inmuebles de que es titular el marido; que el hogar familiar se estableció en un inmueble privativo del marido, sito en AVENIDA000 , edifico DIRECCION000 de Murcia. Que por el momento no precisa el actor la vivienda que fue familiar para vivir él mismo y sus hijos. Que los hijos en el tiempo que están con el padre ocupan la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , con lo cual es posible aplicar la excepción a la regla taxativa del artículo 96 del Código Civil , atribuyendo el uso de la vivienda familiar sito en AVENIDA000 , a la esposa. Que si se atribuye la custodia exclusiva de los hijos a la madre se atribuya la vivienda conforme a lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil , y que si se mantiene la guarda y custodia compartida se atribuya el uso de la vivienda antes referida hasta la mayoría de edad de los hijos e independencia económica de los mismos.

La sentencia recurrida atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre por un período de tres años. En relación con esta cuestión se refiere "Respecto a la atribución de la vivienda que venía siendo familiar y, la cual tiene el carácter de privativa al ser titularidad exclusiva del actor con anterioridad al matrimonio, que además se rigió por el régimen de separación de bienes (...).Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos y de la valoración en conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente documentación relativa a la capacidad económica de los progenitores, constando como ingresos provenientes del trabajo que el actor ejerce como Notario en Totana en el año fiscal 2014 y, así también refleja el IRPF del año 2.014, como rendimiento neto reducido total de las actividades económicas en estimación directa la cantidad de 396.480,18 euros. Siendo próspera la actividad ejercida teniendo a su cargo 11 trabajadores la referida Notaría. Disponiendo de la titularidad de varios bienes inmuebles consistentes en viviendas y plazas de garaje en Águilas y Murcia, capacidad de ahorro para lo cual baste tener en cuenta los resultados de la Averiguación Patrimonial y numerosas cuentas titularidad del actor y saldos de los mismos, así como fondos de inversión y, siendo además administrador único de la empresa Pape Lex S.L.U., con inicio de operaciones en fecha 19/09/2005, la cual es titular del local donde ejerce su actividad profesional el actor en Totana -a quien le alquila el referido local-, siendo titular dicha sociedad también de dos plazas de garaje en el mencionado edificio y un vehículo Mercedes. Sin que el informe emitido por el asesor fiscal de D. Gabino , D. Segismundo , quien se ratificó en el acto del juicio, refleje la imagen fiel y real de la capacidad económica del actor cual era su carga por mor del artículo 217 L.E.C . Obrando en autos igualmente que la demandada actualmente es heredera de un importante patrimonio tras el fallecimiento de su padre el 05/09/2014, habiéndose aportado por la parte actora por vía de contestación a la reconvención como doc. 31 a 38 la relación de bienes inmuebles que forman parte de la herencia, así como su correspondiente tasación pericial efectuada por la arquitecto de Tecnitasa Dª. Verónica , quien se ratificó en dichas tasaciones que efectuó a excepción de una finca rústica, las cuales fueron efectuadas conforme previo valor de mercado a la fecha de las mismas, por importe total de valoración de 2.295.220,97 euros, que descontando el pasivo por deudas con BMN y La Caixa, asciende a la cantidad total de 2.132.720,97 euros, completado con el doc.3 aportado como más documental por la parte actora al acto de la vista respecto a tres parcelas resultantes del plan parcial La Florida, pendiente de finalización de obras de urbanización, residencial, siendo privativas de Dª. Andrea . Siendo herederos del causante la viuda, madre de la demanda y, tres hijos contando a la demandada. (...).Por todo lo expuesto y con la finalidad de garantizar también la estabilidad de los menores, quienes han permanecido en la vivienda familiar desde su nacimiento y tras la ruptura y cese de la convivencia entre los progenitores, la diferencia de situación laboral entre los progenitores y, garantizar una adaptación temporal suficiente a la nueva realidad, se considera ponderado a las circunstancias atribuir el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico a la madre temporalmente por un período de tres años".

La pretensión anterior debe desestimarse, no habiendo lugar, pues, a atribuir el uso de la vivienda familiar a la madre y a los hijos durante el tiempo que se pretende, aceptándose a este fin lo razonado en instancia y antes referido, ya que al haberse fijado el régimen de guarda y custodia compartida ya no es de aplicación lo dispuesto en el artículo 96 del Código Civil con carácter general, sin embargo a la vista de las circunstancia concurrentes, y por un tiempo limitado puede atribuirse el uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores y a los hijos menores, como acertadamente se ha efectuado en instancia, ello tras valorar la capacidad económica de los progenitores. Se acepta, pues, el pronunciamiento de instancia y lo razonado sobre el particular.

QUINTO.-. Se pretende en el recurso que se eleve la cuantía de la pensión por desequilibrio económico a favor de la Sra. María Antonieta a la cantidad de 10.000 € mensuales con efectos desde la contestación de la demanda y reconvención. Se indica, en resumen, que el actor constituyó la mercantil Pape Lex, S.L., de la cual es administrador único; que el local donde se encuentra la Notaría del actor lo tiene alquilado la mercantil; que el nivel económico del actor se desprende de las cuentas de la mercantil antes referida y de la contabilidad interna de la Notaría; que los litigantes pactaron el régimen económico de separación de bienes meses antes de contraer matrimonio; que la apelante dejó su trabajo y perdió su independencia económica dos meses antes de contraer matrimonio; que es improcedente el límite temporal de tres años fijado en instancia, que el marido goza de un altísimo poder adquisitivo que ha propiciado el elevado nivel de vida; que en el plazo de tres años la apelante no va a superar la situación de desequilibrio económico; que no se ha tenido en cuenta la dedicación de la esposa a la familia; que la apelante tiene actualmente 47 años; se hace mención a los gastos que soporta la apelante; que el actor tiene un rendimiento neto de 443.204,89 € más saldos bancarios por importe de 920.719.29 €; que la sociedad referida tiene un capital suscrito por importe de 909.404 €, y que por herencia de su madre ha recibido más de dos millones de euros.

La sentencia recurrida fija una pensión compensatoria a favor de Dª. María Antonieta de mil euros mensuales (1.000 euros/mes) durante un período de tres años. Se indica en relación con lo anterior "de la documental adjunta al expediente, fundamentalmente vida laboral y patrimonial de ambos progenitores anteriormente analizada, está acreditado y es un hecho no controvertido entre las partes que Dª. María Antonieta , quien estuvo trabajando por cuenta ajena desde el año 1.995 causó baja en la seguridad social en marzo de 2006, esto es, vísperas a contraer matrimonio, el cual tuvo lugar el día 01/04/2006. No constando trabajo alguno por cuenta ajena ni propia, conforme informe de vida laboral de la demandada aportada en su contestación a la demanda, a excepción del período comprendido entre el 11/03/2011 hasta el 16/12/2011 que trabajó para la empresa Murciana de Soluciones Móviles (...). Es más también consta probado que el régimen económico matrimonial entre los cónyuges era el de separación absoluta de bienes y, que ambos disponen de capital inmobiliario privativo, habiendo recibido la demandada un importante patrimonio hereditario tras el fallecimiento de su padre en fecha 05/09/2014. En atención a estas circunstancias, unido a la edad y capacidad profesional de la actora, vida laboral de la misma, duración del matrimonio durante unos nueve años regido por el régimen de separación de bienes, capacidad económico patrimonial de los cónyuges, habiéndose visto mejorada la de la demandada por la herencia percibida tras el fallecimiento de su padre, pero sin obviar el extremo relativo a la posición económica del actor y capacidad económico patrimonial del mismo y, que constante matrimonio la demandada no ha realizado actividad laboral alguna y, con la finalidad de atender a dicha realidad y favorecer la reincorporación de la demandada al mundo laboral, se considera ajustado a las circunstancias concurrentes fijar una pensión compensatoria a favor de la demandada de 1.000 euros/mensuales por un período de tres años".

En relación con la anterior pretensión hay que indicar que la situación de desequilibrio económico, presupuesto exigido por el artículo 97 del Código Civil , se considera acreditada en instancia y no cuestionada en esta alzada, por lo que procede mantener la pensión compensatoria a favor de Doña María Antonieta , si bien por el importe de 2.500 € mensuales, durante tres años, pues se considera que esta cantidad repara más adecuadamente la situación de desequilibrio provocado por la ruptura matrimonial, ello teniendo en consideración la elevada capacidad económica de D. Gabino , como lo evidencian los inmuebles de los que es propietario, los fondos de inversión de que es titular, los saldos que presentaban las cuentas bancarias cuando se solicitó la información, los rendimientos netos declarados por su actividad en las declaraciones del IRPF de los ejercicios 2013 y 2014, por los importes respectivos de 443.204 € y 396.480 €, así como el patrimonio a que tiene derecho por el fallecimiento de su madre, Doña Marta .

La pensión compensatoria, por importe de 2.500 € y por el período de tres años tiene efectos desde la sentencia de primera instancia, por el carácter constitutivo que tiene la resolución en esta materia, debiéndose indicar que el período temporal de tres años se considera adecuado, ello teniendo en consideración el tiempo de duración del matrimonio, solo nueve años, y la edad de 48 de Doña María Antonieta , siendo razonable sostener que durante dicho período puede superar la situación de desequilibrio provocado por la ruptura matrimonial.

SEXTO.-Se pretende en el recurso de apelación que se reconozca a la Sra. María Antonieta una indemnización por importe de 113.846,20 € o bien de 78.093,40 € más los intereses. Se alega infracción del artículo 1438 del Código Civil . Se discrepa de lo razonado en instancia, que el actor manifestó que a partir de 2010, y no desde el inicio del matrimonio, entregó a la esposa una cantidad para sus gastos, no para remunerar su dedicación a la casa; que no se ha compensado en ningún momento a la apelante por el actor; que los cónyuges habían pactado un régimen de separación de bienes; que la esposa contribuyó a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa, dedicándose de forma exclusiva al hogar, pues no contaba con empleadas internas, sino con mera ayuda o auxilio; que para fijar la indemnización se puede tener en consideración los salarios que como auxiliar administrativo hubiera percibido la apelante en función del tiempo de duración del matrimonio, lo que arrojaría la cantidad de 113.846,20 €, o acudir al salario mínimo interprofesional fijada cada anualidad, lo que daría el resultado de 78.093,40 €.

La sentencia recurrida indica que no procede indemnización alguna vía artículo 1438 del Código Civil a favor de Dª. María Antonieta . En relación con lo anterior se indica "partiendo del dato objetivo no cuestionado que la demandada no trabajó por cuenta ajena constante matrimonio, salvo el período comprendido en el año 2.011 conforme a su vida laboral, lo que la parte reclamante de la indemnización no ha acreditado (...) es que se haya dedicado de forma directa, exclusiva y excluyente a favor del vínculo familiar, ni que su dedicación supusiera una sobre aportación respecto al otro cónyuge. Siendo insuficiente (...) que Dª. María Antonieta , no haya desempeñado actividad laboral alguna fuera del hogar, pues tal circunstancia no equivale a que pueda presumirse su expresa y exclusiva dedicación a la familia sin poderse dedicar a otras actividades profesionales. Antes al contrario, en el supuesto de autos consta probado que incluso antes de contraer matrimonio la demandada dejó de trabajar, habiendo tenido el primer hijo en el 2008 y el segundo hijo en el año 2011 y, habiendo permanecido en dicha situación a excepción del período de alta en la seguridad social en el año 2011. Igualmente consta acreditado que el matrimonio disponía de empleada de hogar para el desempeño de las tareas domésticas y, que posteriormente, antes del nacimiento del segundo hijo, se contrató a una segunda empleada de hogar (...) no habiéndose justificado por la esposa ni una dedicación exclusiva ni excluyente a la familia, que no puede presumirse por el mero hecho de no haber trabajado fuera de casa, ni se ha producido una prueba de pérdida de expectativas profesionales o económicas que le hubiesen proporcionado más recursos o tantos recursos al menos como los que pretende que se le compensen por la vía del art. 1438".

Para dar respuesta a la anterior pretensión se debe tener en cuenta lo que se cita a continuación. Y así el artículo 1438 del Código Civil establece: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

La STS de fecha 17 de marzo de 2017 refiere "En su interpretación, esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , ha fijado la siguiente doctrina: «El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge». Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: «Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 ». La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación".

La STS de 14 de julio de 2011 refiere " El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación. La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: 'en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia. El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

A la vista de la doctrina jurisprudencial antes referida, la Sala considera que es procedente fijar a favor de Doña María Antonieta una compensación económica con base en el artículo 1438 del Código Civil , ya que entre las partes litigantes rigió el régimen de separación de bienes, estando acreditado que durante el tiempo de convivencia matrimonial se ha dedicado al cuidado y atención de la familia e hijos, a excepción del periodo transcurrido entre el 11-3-2011 y el 16-12-2011, en que desarrolló actividad laboral. Por esta compensación se fija la cantidad de 60.000 €, teniéndose en consideración para ello el período de duración del matrimonio, el tiempo que Doña María Antonieta se ha dedicado en exclusiva a las tareas del hogar, y a contribuir por tanto a las cargas familiares, y al hecho de haber contado con empleada de hogar. No se comparte lo razonado en instancia sobre el particular.

En atención a lo expuesto en este y en el anterior fundamento de derecho, procede estimar en parte el recurso de apelación, no compartiéndose, pues, lo alegado sobre el particular en el escrito de oposición formulado por la representación procesal de D. Gabino .

SÉPTIMO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse en parte el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Olga Navas Carrillo en nombre y representación de Doña María Antonieta , debemos derevocar y revocamos en partela sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en fecha 6 de julio de 2016, en los autos de procedimiento de divorcio nº 632/2015, en cuanto por la presente se acuerda lo siguiente: D. Gabino debe abonar a Doña María Antonieta una pensión compensatoria por importe de 2.500 € mensuales durante tres años, con efectos desde la sentencia de primera instancia, debiendo ser actualizada la misma al alza con las variaciones que experimente el IPC anualmente, siendo la primera actualización en junio de 2018, manteniéndose lo acordado en instancia en cuanto a la fecha en que debe ingresarse tal cantidad. Asimismo, D. Gabino debe indemnizar a Doña María Antonieta en la cantidad de 60.000 € con base en el artículo 1438 del Código Civil , más los intereses legales desde la fecha de la presente. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.