Sentencia CIVIL Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 130/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00381/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA.
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2015 0010355
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000999 /2015
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: MARIA ELENA GARCIA CALVO
Abogado: BERTA MARIA FILGUEIRA RODRIGUEZ
Recurrido: Evangelina
Procurador: MARINA LAGARON GOMEZ
Abogado: MARIA ISABEL PEÑA RUBIO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, y
EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 381
En Vigo, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000999 /2015, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000130 /2017, en los que aparece como parte apelante, Luis Enrique , representado por el Procurador de

los tribunales, Sr./a. MARIA ELENA GARCIA CALVO, asistido por el Abogado D. BERTA MARIA FILGUEIRA
RODRIGUEZ, y como parte apelada, Evangelina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
MARINA LAGARON GOMEZ, asistido por el Abogado D. MARIA ISABEL PEÑA RUBIO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de VIGO, con fecha 15.11.16, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Calvo, en nombre y representación de de D. Luis Enrique representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Calvo, contra Dña. Evangelina , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lagarón Gómez, DESESTIMO la misma, manteniendo la pensión de alimentos en su día establecida a favor de las hijas comunes.

Las costas se imponen a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ELENA GARCIA CALVO, en nombre y representación de Luis Enrique , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 27.07.17.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2011 se dictó sentencia en autos de Juicio de Divorcio 602/2011 del Juzgado de Primera instancia nº 5 de Vigo, en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges con fecha 17 de octubre de 2011 y se acordó, en lo que atañe a la cuestión debatida en este proceso de modificación de medidas, la fijación de la pensión de alimentos en la suma de 2.000 euros/ mes para las dos hijas del matrimonio, correspondiendo la mitad a cada una de ellas, incluyéndose en dicho importe todos los gastos extraordinarios que pudieran generarse.

A través de la demanda y del recurso de apelación interpuesto se solicita la reducción de la pensión de alimentos a la suma de 1.000 euros/mes, 500 euros por cada hija. La parte recurrente alega error en la valoración de la prueba e infracción del art. 24 C.E ., así como infracción de los arts. 91 , 100 , 142 y 146 Cc .

Para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, ya que, tal y como resulta de lo dispuesto en los arts. 142 , 144 , 146 y 147 Cc , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcional al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; pero en el presente proceso únicamente se valora si se ha producido una modificación relevante de las condiciones tenidas en cuenta en la sentencia dictada en su día y que fijó la cuantía de la pensión de alimentos, tal y como se establece en los arts. 90 y 91 Cc .



SEGUNDO.- La sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial resulta posible siempre y cuando se hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establece el art. 90 Cc . Dado el carácter excepcional de la variación, es requisito de concurrencia imprescindible que se produzca una alteración sustancial, imprevisible, importante o significativa y permanente y no transitoria o contingente, de las circunstancias en relación con la situación que se tomó en consideración al establecerlas, de suerte que la prosperabilidad de la acción modificativa, viene condicionada a la acreditación plena y cabal, del cambio real y efectivo de alguna o algunas de las circunstancias que fueron presupuesto de las medidas, determinante en todo caso de unas consecuencias jurídicas distintas, recayendo, lógicamente, la carga de la prueba sobre aquel que afirma el cambio sustancial que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC .

En el presente caso la modificación de medidas debe predicarse de las existentes al dictarse con fecha 23 de noviembre de 2011 sentencia en el Juicio de Divorcio 602/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo .

Se alega por la parte recurrente que se han reducido los ingresos de don Luis Enrique respecto a los que tenía a la firma del convenio y que las necesidades económicas de las hijas son menores que las existentes en aquel momento. Debemos entonces valorar si se ha producido una reducción o modificación que quepa reputar como 'alteración sustancial', que, como hemos señalado, es el criterio que ha de tomarse como referencia para poder acoger la pretensión de modificación de medidas.

La parte actora alega que en el año 2011 don Luis Enrique trabajaba como gerente de la entidad Fundiciones Atrio con un salario mensual de 5.166,45 euros más unos 700 euros de un arrendamiento, mientras que en la actualidad debido a la crisis que arrastra el sector naval se le redujo el sueldo a la cantidad de 3.745 euros/mes. La primera consideración que debemos efectuar es que el proceso de divorcio se inició de forma contenciosa y en la contestación a la demanda don Luis Enrique manifestó que en el mes de diciembre de 2010 percibía un salario de 3.950,18 euros/mes además de 608,27 euros como parte del arrendamiento de un inmueble de la familia paterna. Existe por lo tanto una diferencia de aproximadamente 1.300 euros/mes entre lo que se manifestó en 2011 que cobraba el demandante y lo que se afirma ahora que percibía en aquel momento, debiendo perjudicar tal discrepancia al recurrente, en caso de duda, pues los ingresos indicados en su día son los que se tomaron en cuenta para fijar la pensión.

La determinación de los ingresos de don Luis Enrique debe realizarse tomando como referencia datos objetivos como son los que obran en las Declaraciones del IRPF del mismo. Así, en el año 2011 figuran unos ingresos por rendimiento de trabajo de 93.714,54 euros y unos ingresos de capital inmobiliario por arrendamiento de 10.800 euros, mientras que deben deducirse las cotizaciones de la Seguridad Social (4.543,98 euros) y las retenciones por rendimientos de trabajo (29.471,27 euros) y por arrendamientos de inmuebles (2.052 euros), lo que supone una cantidad neta de 68.447,29 euros. En el año 2014 (último ejercicio fiscal anterior a la interposición de la demanda que ha dado origen al presente proceso) en la Declaración IRPF figuran unos ingresos por rendimiento de trabajo de 84.746,06 euros y unos ingresos de capital inmobiliario por arrendamiento de 10.800 euros, mientras que deben deducirse las cotizaciones de la Seguridad Social (6.912,72 euros) y las retenciones por rendimientos de trabajo (22.881,46 euros) y por arrendamientos de inmuebles (2.268 euros), lo que supone una cantidad neta de 63.483,88 euros, existiendo por lo tanto una minoración de 4.963,41 euros entre 2011 y 2014, que en 12 meses suponen 413,62 euros. Sin embargo hay que tener en cuenta que en la estipulación quinta del convenio regulador del divorcio, que fue aprobado por sentencia de 23 de noviembre de 2011 , se estableció una pensión compensatoria a favor de doña Evangelina y con cargo a don Luis Enrique de 500 euros/mes, pero con una limitación temporal de 24 meses por lo que transcurrido dicho período se extinguió tal derecho; por lo tanto, desde finales del año 2013 el demandante ya no tiene que hacer frente a dicho pago, lo que revierte en un incremento de sus ingresos por importe de dicha cuantía de 500 euros. No cabe entonces apreciar la existencia de la reducción de ingresos denunciada a través del recurso.



TERCERO.- Se invoca también en el recurso que las necesidades económicas de las hijas son menores que las que existían al tiempo del proceso de divorcio.

Debemos desestimar dicha alegación. Ciertamente la situación de las menores ha cambiado, pues antes acudían a un colegio concertado, aunque la mayor se encontraba cursando bachillerato y el desembolso por estudios era superior al de su hermana, y tenían una serie de gastos escolares así como los correspondientes a su edad, pero en la actualidad al cursar estudios universitarios los gastos se han modificado pero no consta que se hayan reducido de forma relevante. En el recurso, por ejemplo, se incluyen entre los gastos que tenían las menores en el año 2011 los correspondientes al comedor escolar, pero el mismo ascendía a 252,70 euros en 10 meses (25,27 €/mes) y no 2.527 euros como por error se indica, y además no cabe tenerlo en cuenta ya que ese gasto se sigue ocasionando y debe ser asumido por la madre al convivir con ella las hijas del matrimonio, que no consta que desempeñen actividad laboral alguna. Se han generado en cambio nuevos gastos de desplazamiento que no existían y los correspondientes a ocio y necesidades básicas son similares, y hay que tener en cuenta que en la pensión de alimentos se incluyen los gastos extraordinarios.

No cabe entrar a valorar en este proceso la corrección de la cantidad acordada en su día por los entonces cónyuges como importe de la pensión de alimentos a favor de las hijas del matrimonio, sino que, como ya hemos indicado, nos encontramos ante un procedimiento en el que se insta una reducción de dicho importe al alegar la parte actora recurrente que se ha producido una reducción importante de sus ingresos y una minoración de las necesidades de las hijas, pero no se han probado tales extremos, lo que nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto, al no apreciar la existencia de la alteración sustancial exigida, y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394.1 y 398.1 LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena García Calvo, en nombre y representación de don Luis Enrique , contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, en base a lo establecido en el art.

477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .