Sentencia CIVIL Nº 381/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 59/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000059/2017
NIG: 3802241120160000373
Resolución:Sentencia 000381/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000151/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Gregorio Pedro Santiago Brito Exposito Alicia Saenz Ramos
Apelante Hortensia Isabel Astrid Dorta Correa Fernando Jose Paves Cano
SENTENCIA
Rollo nº 59/2017
Autos nº 151/2016
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
151/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , promovidos
por Dña. Hortensia , representada por el Procurador D. Fernando José Paves Cano, y asistida por la Letrada
Dña. Isabel Astrid Dorta Correa, contra D. Gregorio , representado por la Procuradora Dña. Alicia Sáenz
Ramos, y asistido por el Letrado D. Pedro Santiago Brito Expósito, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han
pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO
MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. María Elena Rodríguez Vadillo, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 27 de octubre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que debo declarar y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio de Doña Hortensia , representada por el Procurador Don Fernando José Paves Cano y defendida por la Letrada Doña Isabel Astrid Dorta Correa, frente a Don Gregorio , representado por la Procuradora Doña Alicia Sáenz Ramos, con los efectos inherentes a tal declaración y estableciendo como medidas reguladoras las siguientes; - La patria potestad de la menor Yolanda se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Cualquier decisión que afecte a la vida de la menor debe ser tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC ).

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga a la menor en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendida la menor. El centro escolar donde curse la menor sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores y cualquier cambio de domicilio habitual debe ser comunicado al otro progenitor.

- La guarda y custodia de la menor Yolanda le corresponde a la madre, Doña Hortensia .

-Visitas: Primer tramo: primeros dos meses (desde el 1 de noviembre hasta 31 de diciembre de 2016): La menor estará con su padre, Don Gregorio , los sábados y domingos alternos, los sábados desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas, y los domingos, desde las 10.00 horas hasta las 14:00 horas (sin pernocta). El primer fin de semana que la menor estará con su padre conforme a este sistema, es el del 5 y 6 de noviembre.

Segundo tramo: tercer y cuarto mes (desde el 31 de diciembre de 2016 hasta el 28 de febrero de 2017): La menor estará con su padre, Don Gregorio , los sábados y domingos alternos, desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas (sin pernocta).

Régimen definitivo: a partir del cuarto mes (a partir del 1 de marzo de 2017): La menor estará con su padre, Don Gregorio , los sábados y domingos alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar que realice, yendo el padre a recogerla, hasta el domingo a las 20:00 horas (con pernocta).

- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, comprendiendo el primero de ellos desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 19:00 horas del día 30 de diciembre y el segundo período desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares (año en que Nochebuena caiga en año par) el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero de ellos comprenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:00 horas del Domingo y el segundo período, desde dicho momento hasta el último día del periodo vacacional. Corresponde en los años pares el primer período a la madre y el segundo al padre y a la inversa en los años impares.

- El periodo vacacional de verano se distribuirá en los siguientes seis períodos: a) desde la salida del centro escolar el último día de clase del mes de junio, hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas.

b) desde el 30 de junio a las 20:00 horas hasta el 15 de julio a las 20:00 hora c) desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el 31 de julio a las 20:00 horas d) desde el 31 de julio a las 20:00 horas hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas e) desde el 15 de agosto a las 20:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas f) desde el 31 de agosto a las 20:00 horas hasta las 19:30 horas del día anterior a aquel en que comiencen las clases del nuevo curso escolar.

En los años pares, corresponde al padre los períodos señalados en los apartados a), c) y e) y a la madre, los períodos señalados en los apartados b), d) y f) y en los años impares, a la inversa.

- La recogida y entrega de los menores tendrá lugar en el domicilio de los menores, excepto las que tengan lugar en el centro escolar.

- Durante los períodos vacacionales, se suspenden las visitas de fines de semana. No obstante, en cuanto a las inminentes vacaciones de Navidad de ese año 2016, no resulta de aplicación el régimen de vacaciones de Navidad, ya que aún nos encontramos en el período progresivo, siendo de aplicación el primer tramo del mismo, referido a los primeros dos meses.

- Se establece la pensión de alimentos en 100 euros mensuales, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. El progenitor que aprecie la necesidad de llevar a cabo un gasto extraordinario debe comunicarlo previamente al otro para que preste su consentimiento, salvo en los casos de extraordinaria y urgente necesidad.

Comuníquese esta resolución al Registro Civil correspondiente a los efectos registrales oportunos.

No hay expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición e impugnación de la resolución, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de junio de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de divorcio acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 100 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, así como un detallado y progresivo régimen de visitas, se interpone recurso por la parte demandante, y con fundamento en error en la valoración de la prueba en cuanto a las necesidades de la menor y la aplicación de la doctrina del 'mínimo vital', interesa se incremente la pensión a 180 euros.- Por el Ministerio Fiscal se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mientras que la parte apelada, en su escrito de oposición, impugnó la resolución recurrida en cuanto el régimen de visitas, concretamente respecto de la distribución del periodo vacacional de Semana Santa.-

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de recurso, que se centra en la cuantía de la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor al hija menor de edad debe partirse de recordar que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , entre muchas).- Pero esta reiterada doctrina de esta Sección ya ha sido objeto de revisión a raíz de la Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,', desestimando asó el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 16- 12-13 que decretó la suspensión temporal de la pensión alimenticia hasta que el obligado a prestarlos obtuviera ingresos de un trabajo remunerado o fuere beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones .- Inclusive, en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias.- Así, en la STS de 21 de octubre de 2015 acude al repetido canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo.- Y en su Sentencia de 18 de marzo de 2016 el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión, recordando que 'La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 (LA LEY 2500/1978 ) y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014) ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.- Y en el caso concreto concluye que 'Acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.', y tras afirmar que 'Aquí se ha de estar al criterio de proporcionalidad...' casa la sentencia recurrida y confirma la de instancia que señalaba una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor.-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2006, respecto de la que no constan necesidades especiales, siendo las propias y normales de su edad.- Por lo que entiende a la parte apelante se afirma en la instancia y así resulta acreditado de la documental que obra la folio 14 de autos, que percibe una prestación por desempleo por importe de 213 euros mensuales, mientras que la apelada percibe unos ingresos por pensión de 367,90 euros (folio 44).- De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal debe compartir plenamente las conclusiones de instancia.- Lo que sí aparece ajeno al principio de proporcionalidad entre las necesidades de la menor y las posibilidades del apelado es la cantidad solicitada en el recurso, porque con tan escasos medios, e insistiendo en los criterios señalados por nuestro Tribunal Supremo en sus mas recientes sentencias, deviene ilusorio pretender que con su pensión pueda hacer frente a la cantidad de alimentos de 180 euros que se pide y además subvenir a sus propias necesidades, procediendo, en consecuencia, desestimar el recurso.-

CUARTO.- Por lo que entiende a la limitada impugnación del régimen de visitas establecido por la juzgadora a quo, sí procede su estimación por considerarse más beneficioso para la menor la distribución del periodo vacacional de Semana Santa (en cuanto al régimen definitivo que se aplica desde el 1 de marzo de este año) en dos periodos de modo que ambos progenitores puedan pasar unos días con la menor.- Como se desconoce el concreto horario escolar se estima adecuado acudir a un régimen normalizado consistente en, el primer periodo, desde el Viernes anterior a Semana Santa, a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y el segundo desde las 12.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo, escogiendo estos periodos los años pares el padre y los impares la madre.-

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., las costas del recurso deben imponerse a la parte recurrente al ser el curso desestimado y ser su objeto únicamente cuestiones de índole económico, sin que proceda pronunciamiento sobre las ocasionadas con la impugnación al ser estimada.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación inetrpuesto por la representación procesal de Dña. Hortensia , y estimar la impugnación formulada por la representación procesal de D. Gregorio contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que en el vigente régimen de visitas las correspondientes a las vacaciones de Semana Santa se distrubuirán en dos periodos, el primero desde el Viernes anterior a Semana Santa, a la salida del colegio, hasta el Miércoles Santo a las 12.00 horas, y el segundo desde las 12.00 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo, escogiendo estos periodos los años pares el padre y los impares la madre, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas ocasionadas con la impugnación.- Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.