Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 332/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 332/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 680/2017
PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 381
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 9 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 332/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 680/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada, seguidos en virtud de
demanda de don Luis Alberto y doña Erica , representados por el procurador don Pablo Alameda Gallardo
y defendidos por el letrado don Carlos Cuevas Moreno; contra CajaSur Banco, S.A.U. , representado por la
procuradora doña Isabel Serrano Peñuela y defendido por la letrada doña Antonia Jiménez Aguilar.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ESTIMA TOTALMENTE LA DEMANDA interpuesta a instancia de DOÑA Erica Y DON Luis Alberto frente a la entidad 'CAJASUR BANCO SAU', Y EN CONSECUENCIA: 1.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación Tercera Bis, Tipo de interés variable, apartado tercero, de la escritura de préstamo hipotecario expresiva del DOCUMENTO NÚMERO DOS de esta demanda, encuadrada dentro de la Cláusula B: 'MODIFICACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO, Tercero.-Intereses, párrafo décimo',estableciéndose así -textualmente-: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período no podrá ser inferior al 2,90% nominal anual ni superar el 12,00% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación pactado resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos.' 2.- Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo suscrito entre las partes hoy aquí litigantes del préstamo que se canceló económicamente.

3.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de catorce mil quinientos noventa y cuatro con sesenta y siete céntimos (14.594,67€) que es la cantidad que en virtud de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés ('cláusula suelo') se ha pagado de más en concepto de intereses a la demandada indebidamente desde el inicio de aplicación de dicha cláusula hasta la fecha de cancelación del préstamo, procediéndose para ello a abonar en efectivo, en la cuenta corriente abierta en la entidad dicho importe, junto con los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de cada cobro de las cuotas de amortización hipotecaria; incrementadas en dos puntos desde la fecha del dictado de esta Sentencia.

4.- Todo ello con imposición de costas a la entidad demandada'.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 2 de mayo de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 10 de mayo de 2018 se señaló para votación y fallo el día 4 de octubre de 2018 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declarada la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura de compraventa, subrogación y novación del préstamo hipotecario suscrita el 27 de julio de 2006 y que se canceló de manera anticipada el 5 de marzo de 2014, condenando a CajaSur a pagar 14.594.67 euros por la aplicación del límite mínimo al tipo de interés y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación por la inexistencia de relación contractual, al cancelarse el préstamo varios años de interponerse la demanda y subsidiariamente, por considerar que la cantidad a devolver debe fijarse en ejecución de sentencia.



SEGUNDO: Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido.

Sostiene el recurrente la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario cancelado varios años antes de interponerse la demanda, motivo del recurso que no puede prosperar al compartir este tribunal de apelación los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia que admite la posibilidad de estudiar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato suscrito con consumidores una vez cancelado.

En este mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017 ), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía a la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



TERCERO: Subsidiariamente se opone la entidad demandada a la devolución de los 14.594,67 euros a que ha sido condenada por la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó en el año 2009 hasta la cancelación del préstamo, al considerar que dicha cantidad debe determinarse en ejecución de sentencia.

Motivo del recurso que no puede prosperar, por resultar extemporáneas estas alegaciones pues con el escrito de demanda se determinó el importe concreto de la condena acompañando como documento nº 7 la amortización del préstamo y como documento nº 9 los datos utilizados para obtener la suma total reclamada, cantidades que no fueron discutidas en el escrito de contestación a la demanda donde la entidad financiera se limitó a oponerse al considerar que la parte actora carecía de legitimación activa para solicitar la nulidad de la cláusula y la condena al pago de las cantidades reclamadas al estar el préstamo cancelado, pero sin oponerse a la liquidación realizada de contrario, ni en el escrito de contestación a la demanda, ni en la audiencia previa.

En segundo lugar, dicha pretensión carece de cobertura legal, de conformidad con lo previsto en el art.

219 de la LEC , pues la reserva de liquidación en ejecución es sólo una posibilidad residual, para el caso de que no fuera posible cuantificar exactamente el importe de la condena solicitada con la demanda.

Finalmente, la parte recurrente tampoco menciona que exista algún tipo de error material en el cálculo de las operaciones matemáticas que se detallan en el documento nº 9 aportado con la demanda.



CUARTO : En cuanto a las costas del recurso será de aplicación el art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por CajaSur Banco, S.A.U., y confirmamos la sentencia de 28 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granada , en el juicio ordinario nº 680/2017, condenándole al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.