Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 445/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00381/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006215
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000445 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001436 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ, JAVIER SUAREZ QUIÑONES FERNANDEZ
Abogado: PAULA CABEZA CASTRO,
Recurrido: Brigida , Erasmo
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A NÚM. 381/2018
Iltmos. Sres.
Dª. Ana del Ser López.- Presidenta.
D. Manuel García Prada.- Magistrado.
D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 15 de octubre de 2018.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN, SECCIÓN PRIMERA, el recurso de apelación Nº.
445/2018 que se corresponde con el procedimiento ordinario nº. 1436/17 del Juzgado de Primera Instancia
Nº. 7 de León, siendo parte apelante la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representada por el
Procurador Sr. Suárez-Quiñones, y parte demandada DON Erasmo y DOÑA Brigida , representados por
el Procurador Sr. Fraile Mena. Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana del Ser López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de León dictó resolución de fecha 25 de abril de 2018 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1436/2017 cuya parte dispositiva literalmente copiada señala: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Javier Fraile Mena, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del contrato y hasta su eliminación (el préstamo se encuentra cancelado desde el 22 de mayo de 2012), más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

3.- Líbrese mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la presente sentencia.

Sin un especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue debidamente tramitado y remitidos los autos a esta sección primera de la Audiencia Provincial, personadas las partes, se señaló el día 11 de octubre de 2018 para deliberación y fallo, quedando los autos pendientes de dictar la resolución correspondiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones controvertidas.

1.- La resolución recurrida estima íntegramente la acción de nulidad de la cláusula suelo que se ejercitaba en la demanda y ordena la restitución de las cantidades percibidas, pero no hace expresa imposición de Costas.

2.- La entidad bancaria recurrente solicita que se desestime la demanda porque se ha cumplido con el control de transparencia en la estipulación cuya nulidad se insta.



SEGUNDO.- Existencia de información precontractual y análisis de su contenido.

3.- La entidad bancaria recurrente afirma que la documental aportada junto con la contestación a la demanda refleja claramente que los demandantes fueron informados en todo momento de las condiciones del contrato de préstamo. En concreto se refiere a los correos electrónicos existentes entre las partes y a la oferta vinculante proporcionada tres días antes del otorgamiento de la escritura pública, así como la minuta de préstamo y el folleto informativo que se dice el juez pasó por alto en la Sentencia ahora recurrida.

4.- Después de los pronunciamientos del TS y del TJUE sobre la materia es de sobra conocido que la cláusula suelo constituye un elemento esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que se encuentra sujeta al denominado doble control de transparencia en la contratación con consumidores. Indica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2014 (recurso 1217/2014) que la cuestión que debe ser valorada en estos casos es si la cláusula fue objeto de negociación específica con los adherentes: 'extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta'. Esta es la cuestión que, una vez analizada, permite concluir si se cumplieron los requisitos que exige el control de transparencia en la negociación con consumidores.

5.- Para la sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler): 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (ap. 71), sino que 'esa exigencia debe entenderse de manera extensiva'. Por ello, no será suficiente que se cumplan con los requisitos de incorporación previstos en los arts. 5 y 7 de la LCGC, aplicables a adherentes tanto consumidores como los que no lo sean, sino un control reforzado que requiere que la información suministrada permita al consumidor percibir que la cláusula suelo 'se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato' ( STS 241/2013, de 9 de mayo). Partiendo de estas premisas no tiene relevancia alguna que los consumidores en este caso fueran funcionarios de carrera porque lo que se trata de dilucidar es la comprensión de la importancia de la cláusula suelo en la economía del contrato, trascendencia económica que no se presume pueda ser conocida por un consumidor con estudios superiores o trabajo cualificado.

6.- El denominado test de transparencia exige analizar todas las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió. La reiteradamente citada y comentada STS 9.5.13 apreció los siguientes datos de hecho que permiten obtener la conclusión de la superación o no del test de transparencia; según expresa su párrafo 225: 'a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas; c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.' 7.- La cuestión, además, fue tratada por el Tribunal Supremo en el auto de aclaración a la sentencia de Pleno en los siguientes términos: '8. También, sostiene la petición de aclaración en que la sentencia no concreta los mecanismos por medio de los cuales puede considerarse suficientemente informado el consumidor en cada caso, de tal forma que, entre las medidas, se hallarían: la información que verbalmente o por escrito se hubiere facilitado al consumidor al acudir a la entidad a solicitar el préstamo; la previa entrega y devolución firmada de la oferta vinculante; la existencia de otras declaraciones recogidas en el contrato; y las advertencias específicas sobre dicha cláusula por parte del propio notario autorizante, o fuera de aquél.' 8.- La STS 23.12.2015 insiste en esta misma línea de razonamiento cuando afirma que no basta un simple análisis sobre la corrección o claridad de la estipulación: '[supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.' Y la carga de la prueba de la superación del control de transparencia se impone a la entidad prestamista que afirma el conocimiento por el prestatario, real y efectivo, de los términos de la cláusula.

9.- En este caso, el análisis de la literalidad de la cláusula permite superar el control de incorporación en el sentido de que resulta clara y comprensible. Pero aparece inserta entre las estipulaciones que regulan la determinación de un tipo de interés variable, y encontramos en la misma idénticos defectos de redacción que se han observado en supuestos similares en los que se ha declarado la nulidad. Por tanto, debe ser analizada la información precontractual que se aporta como prueba por la entidad financiera demandada. En concreto, el contenido de los correos electrónicos no sirve para aclarar los términos de la operación, pues no consta que se comunicara claramente el límite o suelo del tipo de interés variable. En el escrito de recurso se dice que en los correos se requería a los consumidores de más información para poder llegar a formalizar el contrato, y se les citaba finalmente a una hora y lugar para el otorgamiento de escritura pública, pero de este contenido de los correos no resulta el cumplimiento de las obligaciones de información que incumben a la entidad bancaria.

10.- En el correo de aprobación provisional de la operación al que se acompaña el folleto informativo se hace referencia a la revisión anual de intereses y se añade que será sin redondeo y con un tipo mínimo del 2,25%, sin ninguna otra explicación y sin la debida separación respecto del pacto de interés variable, defecto que contiene igualmente el folleto de información que se acompaña. La minuta de préstamo hipotecario tampoco contiene la debida separación entre el tipo de interés y el límite fijado que pasa completamente desapercibido. Y la oferta vinculante que se remite en el correo de 6 de abril de 2006 adolece del mismo defecto. Tampoco la renuncia a examinar la escritura notarial con mayor detenimiento sirve para entender cumplido el requisito de transparencia en la contratación.

11.- En definitiva, después de analizar detenidamente el contenido de la documentación precontractual, remitida por correo electrónico los días previos a la firma del contrato de préstamo, no consta con claridad el pacto de un límite mínimo en la solicitud de préstamo hipotecario con interés variable. El documento de aprobación provisional de la operación recoge un interés inicial, la revisión anual de intereses con referencia al Euribor y seguidamente, sin separación alguna, se menciona el tipo de mínimo de 2,25%. El folleto legal informativo aclara el tipo de interés variable pero pasa desapercibido completamente el límite al tipo de interés variable. Y en la minuta de préstamo hipotecario que se envía a los prestatarios tampoco consta con la debida separación la cláusula de limitación de interés que se introduce al final de la explicación sobre el interés variable y que nuevamente pasa desapercibida, incurriendo en el mismo defecto de falta de transparencia de la escritura notarial que finalmente se suscribe.

12.- En concreto se trata de una previsión incluida en la estipulación que se titula 'interés variable' y de hecho convierte al préstamo en un tipo fijo al 2,25 %, por lo que la cláusula ofrece confusión y no explica de forma clara la importancia económica que tendrá en la evolución del préstamo. La fijación de este límite se hace sin ninguna relevancia tipográfica y lo que es más importante, sin una explicación suficiente de la trascendencia que tendría para los prestatarios. La información precontractual en este caso no cumple los requisitos para entender cumplidas las exigencias que impone el control de transparencia en la contratación con consumidores.

13.- La clave de la cuestión está en determinar si los prestatarios tuvieron o pudieron tener cabal conocimiento de la carga económica del contrato, con la inclusión de la estipulación de determinación del tipo mínimo del interés variable. Así lo ha entendido la STS 171/17, de 9 de marzo. Y sobre esta cuestión, hemos sostenido en resoluciones anteriores que el solo hecho del cumplimiento formal de la entrega de la oferta vinculante, o de cualquiera de los documentos que exigía la legislación sectorial previgente con carácter previo a la formalización del préstamo, por sí mismo tampoco resulta concluyente, tanto más en los casos, habituales, en los que la ficha de información correspondiente tampoco destaca la existencia de la cláusula suelo con la relevancia suficiente. Y del mismo modo, la intervención del fedatario público no es garantía de la superación del control de transparencia.

14.- En este caso, la prueba practicada no convence sobre la posibilidad de que los prestatarios tuvieran conocimiento de la carga económica del contrato que derivaba de la aplicación de la cláusula impugnada. Tomando en cuenta la documentación aportada, en particular la aprobación de la operación, el folleto informativo, el borrador de escritura y la propia escritura pública notarial, no se puede concluir que se haya cumplido con las exigencias que impone el control de transparencia. Los defectos que se apreciaron en supuestos similares en los que este Tribunal se ha pronunciado con anterioridad no aparecen superados en este caso.



TERCERO.- Costas del recurso.

15.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, ;

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2018, dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, se confirma en su integridad, con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas generadas por el recurso de apelación.

Se declara perdido el depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes lo acordamos, mandamos y firmamos.