Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 864/2017 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0200770

Recurso de Apelación 864/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1283/2015

APELANTE:Dña. Magdalena

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

APELADO:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1283/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid a instancia de Dña. Magdalenacomo parte apelante, representada por el Procurador D. LEOPOLDO MORALES ARROYO contra BANKIA SAcomo parte apelada, representada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/03/2017 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/03/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Leopoldo Morales Arroyo, en representación de Dña. Magdalena, debo absolver y absuelvo a la mercantil 'Bankia S.A.' de todo los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dña. Magdalena, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de la demanda formulada por DOÑA Magdalena contra BANKIA S.A. sobre acción de nulidad por error del consentimiento, y subsidiariamente sobre indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones legales de diligencia, lealtad e información, en relación a dos órdenes de suscripción de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, ambas de fecha 22 de mayo de 2009, la primera orden de suscripción correspondiente a 60 títulos por canje por importe de 6.000 euros y la otra orden de suscripción de participaciones preferentes correspondiente a 540 títulos por importe de 54.000 euros; con condena a Bankia al pago de la suma total de 60.000 euros más intereses legales, y menos los intereses percibidos por la demandante con sus intereses legales, y con devolución de las acciones percibidas en la conversión obligatoria de las participaciones preferentes. Relataba que la demandante, con 76 años de edad, ha sido cliente de la entidad demandada desde hace unos 50 años y que en dicha entidad ha tenido abiertas sus cuentas corrientes y depositados sus ahorros en depósitos a plazo fijo, siendo su perfil de riesgo conservador. Que fue requerida con insistencia por Dña. Tarsila, empleada de la sucursal de la entidad financiera demandada, con quien mantenía relaciones personales de confianza quien le ofreció el producto financiero denominado 'participaciones preferentes', presentándolo como un producto muy bueno, de alta y segura rentabilidad, a plazo fijo y sin riesgos. La demandante carecía de cualquier tipo de experiencia o de conocimientos en materia financiera. No sólo no se le ofreció información, sino que fue víctima de una comercialización agresiva e inadecuada. Sostiene que hubo asesoramiento. Que la imagen de solvencia transmitida por Bankia, S.A. con motivo de su salida a Bolsa resultó no corresponderse con la realidad.

La demandada se opuso a la demanda. Negó que hubiese infringido las normas que determinaban y regulaban el deber de información que tenía que prestar a su cliente a la hora de concertar la operación de compra objeto del procedimiento, afirmando que cumplió escrupulosamente con dicha obligación, al proporcionar información veraz y suficiente para que pudiese adoptar su decisión de inversión con pleno conocimiento. En concreto, adujo que fue informada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes adquiridas, en cuanto que se les entregó el tríptico resumen aportado con su contestación a la demanda, suscribiendo además la hoja resumen de riesgos que aportó también con su contestación de la demanda. Igualmente, que no cabía apreciar error alguno en el actuar de la demandante, puesto que en todo momento fue consciente de la naturaleza, características y riesgos que entrañaba la inversión ordenada; y que, de haber existido, no habría sido esencial, y menos aún excusable. Negó que hubiera asesoramiento. Alegó igualmente actos propios convalidantes por las remuneraciones percibidas.

La Juzgadora de instancia en la sentencia objeto del presente recurso desestima la demanda al entender que no concurre error esencial y excusable en el consentimiento sobre el objeto del contrato litigioso; que los documentos debidamente firmados por la demandante que aporta la demandada demuestran que cumplió con las obligaciones legalmente exigibles, cuyo valor probatorio no queda eliminado por las afirmaciones de la actora carentes de soporte probatorio; que no hay una relación de asesoramiento.

Frente a dicha resolución interpone la parte demandante recurso de apelaciónen base a las siguientes alegaciones:

Respecto de la pretensión de nulidad de las participaciones preferentes, además de reiterar las alegaciones de la demanda, insiste en el incumplimiento del deber de información teniendo en cuenta la complejidad del producto, la condición de la actora de cliente minorista, de avanzada edad, y carente de conocimientos financieros o de cualquier clase de experiencia inversora, que mantenía una prolongada relación de confianza con la entidad demandada, resultando que la documentación que le fue presentada evidencia la imposibilidad de comprender la naturaleza y riesgos del producto. Sostiene en definitiva que la sentencia evalúa erróneamente la concurrencia de los requisitos del error como invalidante del consentimiento, existiendo en este caso error esencial y excusable con trascendencia anulatoria.

Subraya, además, que con fecha 9 de febrero de 2017 (-advertir que es la fecha del escrito aunque el sello de presentación es de 14 de febrero-), cuando el juicio estaba señalado para el 15 de febrero, la demandada Bankia procedió a consignar la cantidad de 61.959,55 euros desglosando dichas cantidades. Que se trata de una consignación para pago, según se desprende del tenor literal del escrito:En atención a las alegaciones previas y, sobre todo, a la consignación efectuada -la cual se ha realizado por Bankia para su entrega a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1176 y 1180 CC - ha quedado satisfecho en su totalidad el interés económico resultante de los efectos inherentes a las acciones ejercitadas por la parte actora en el suplico de su demanda. En consecuencia, es voluntad de Bankia que se dicte resolución judicial en virtud de la cual: (i) finalice el presente procedimiento judicial, sin imposición de costas; y (ii) se acuerde la entrega del importe consignado a la parte actora, contra la obligación de la parte actora de restituir a Bankia los títulos/valores cuya propiedad actualmente ostente, a raíz de la compraventa que conforma el objeto de la presente Litis.Lo que considera un allanamiento del que la Juzgadora habría prescindido, dictando sentencia desestimatoria.

Respecto de las costas procesales, alega la procedencia de la condena en costas de Bankia con arreglo al criterio de vencimiento objetivo y junto con la actitud prejudicial de Bankia, que fue requerida antes de interponer la demanda.

A dicho recurso se opone Bankia que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Tal como han quedado establecidos los términos del recurso corresponde examinar el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas, como es la demandante, un producto complejo como son las participaciones preferentes, y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

Como este tribunal ya se ha venido pronunciando en anteriores resoluciones sobre la nulidad de participaciones preferentes:

'Niega la demandada BANKIA, S.A., que prestara un servicio de asesoramiento y sostiene que los servicios prestados fueron los de recepción, transmisión y ejecución de órdenes, habiendo procedido a una mera comercialización del producto.

Este tribunal entiende que las participaciones preferentes objeto de procedimiento se comercializaron por personal de Caja Madrid -Bankia S.A- dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversión de acuerdo con la normativa MiFID 204/39/CE y el art. 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores en el que se consideran servicios de inversión 'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas comunicaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en sentencia del Pleno, de 20 de enero de 2014 aborda la cuestión del asesoramiento a los efectos de determinar el alcance de los deberes de información en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, y pone de relieve que:

'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).'

Y conforme añade a continuación, sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación; como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48, S.L. (C- 604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.'

Conforme a esta línea jurisprudencial se justifica la consideración que incluye este tipo de contratación en el ámbito del asesoramiento. Tal actuación se produce en el contexto de una práctica en la que la entidad bancaria se ponía en contacto con el cliente habitual de la oficina, y se le ofrece un nuevo producto, las participaciones preferentes, sin hacer indicación de otro tipo de producto, lo que sitúa la exigencia de sus obligaciones por la entidad bancaria en el ámbito del asesoramiento, en un momento en el que la realidad financiera de la entidad ya no era la conocida por los clientes ni aún por los empleados de la misma.

Y no se trata de un caso particular y aislado de las relaciones de BANKIA con sus clientes. Como ya hemos dicho en pronunciamientos anteriores el tema de las comercialización de las preferentes ha devenido en un problema no solo particular (que pudiera haber afectado a uno o varios ciudadanos) sino en un problema social que ha tenido repercusión en el ámbito político con iniciativas y reformas en la normativa bancaria; ámbito en el que se ha dejado constancia de las peculiaridades del fenómeno de la comercialización de las preferentes, como puede verse en Informe de la Comisión de Seguimiento sobre Comercialización de los Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.3 del Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, enviado al Congreso de los Diputados en fecha 21 de mayo de 2013. En él puede leerse:

1. La denominación 'participación preferente' es una particularidad nacional, que se atribuye al hecho de que las Cajas de Ahorro no pudieran emitir acciones. En otras jurisdicciones, en las que también se han emitido este tipo de instrumentos, se ha empleado el término 'acciones preferentes'.

2. Los motivos más frecuentemente manifestados en las reclamaciones de inversores minoristas que han adquirido este tipo de instrumentos financieros han sido: i) haber recibido una información verbal contradictoria con la documentación contractual que soporta la operación aportada por los comercializadores, resultando frecuente que los clientes manifiestan haber contratado este tipo de instrumentos financieros en el convencimiento de que se trataba de un producto de ahorro carente de riesgo, similar a una imposición a plazo fijo; y ii) haber adquirido estos instrumentos en la creencia de que habían recibido una recomendación del personal de la entidades (en muchos casos 'verbal'), si bien en la inmensa mayoría de los casos carecen de acreditación documental que permita confirmarlo e incluso, en ocasiones, en los documentos contractuales suscrito se indica lo contrario.- La eventual discrepancia entre la información contractual y la verbal debe analizarse en el contexto en el que se produce la comercialización de estos activos, a través de la red de sucursales de entidades de crédito, con presencia física y transmisión verbal de información por parte de los empleados del comercializador (que en la mayoría de los casos también es el emisor), quienes, además, suelen tener incentivos económicos ligados a la venta de los activos.(Pág. 5).

Llegados a este punto, para conocer si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y en función de ello determinar si los demandantes dispusieron de una información adecuada, veraz y suficiente, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispusieron de los elementos idóneos para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y, en dicho marco, si pudieron emitir un consentimiento válido y eficaz, resulta presupuesto necesario definir dicho producto, enumerar sus características más relevantes y sintetizar su funcionamiento. Así:

1º) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

2º) Tienen carácter perpetuo. No atribuyen derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo.

3º) Su rentabilidad no es automática ni está garantizada. Aunque se pudiera ofrecer un interés determinado y elevado, su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.

4º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, queda también condicionada a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos. Además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.

5º) Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.

Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

6º) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos, se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

Lo ha dicho también la propia Comisión Nacional del Mercado de Valores: 'Las participaciones preferentes (PPR) son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Y en consideración a tal carácter, la entidad financiera está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de los concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Asimismo, en las sentencias de 18 de abril de 2013, 20 de enero y 8 de julio de 2014, tiene declarado que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado y la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros. En aplicación de dicha normativa dice: 'Todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actúa conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. Lo que se reitera en la muy reciente sentencia de 30 de junio de 2015.'

TERCERO.-Llegados a este punto, en consideración al carácter complejo de las participaciones preferentes y el alto riesgo que entrañan, adquiere singular relevancia la información precontractual que tiene la obligación de prestar la sociedad que hace de la inversión en tales productos su negocio a quien, por no ser un profesional y carece de conocimientos específicos sobre la materia, se halla en situación contractual desigual y, por tanto, inferior. Dicha información precontractual ha de aclarar todas las circunstancias relativas al funcionamiento y a los distintos niveles de riesgo del producto.

En este caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por el art. 79.bis de la Ley de Mercado de valores, en concreto, las relativas a informar a su cliente, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero complejo que estaba contratando.

Se ha de tener presente que la carga de la prueba de la facilitación de la información exigible corresponde a la entidad bancaria, conforme al principio de facilidad probatoria, normativizado en el apartado 7 del artículo 217 LEC, conforme al cual corresponde probar a aquel litigante que tenga más fácil y directo acceso a la fuente de la prueba. Desde esta perspectiva, a la vista de la prueba practicada, se aprecia la inexistencia de una información clara, cabal y veraz del producto, sobre la que hubiera podido reflexionar de forma reposada, por parte de la entidad bancaria.

Nada se acredita respecto de la información oral; ni siquiera llegó a practicarse la prueba testifical de la empleada de la oficina bancaria que, Dña. Tarsila.

Respecto de la información documental, la información suscrita al momento de la suscripción del producto tampoco cumple con la obligación de la entidad demandada de informar adecuadamente sobre la naturaleza y características del producto y sus riesgos asociados.

Desde luego no cabe ampararse en la mera suscripción del test de conveniencia y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, conforme al que supuestamente la actora conocía los riesgos de la operación.

La obligación de realizar el test de conveniencia, y el de idoneidad en su caso -que ha de realizarse cuando se trata de un servicio de asesoramiento-, cobra y tiene sentido porque a su vez determina el grado de información o protección que debe otorgarse por la entidad asesora de inversiones al cliente minorista, que siempre lo será por exclusión; es decir, que a quien no le conste sea profesional, debe darle el tratamiento de minorista. En este caso, basta examinar el mencionado test de conveniencia para apreciar que se trata de un documento proforma que por su textura parece realizado previamente para que dé como resultado la 'conveniencia' cuando ello aparece claramente en contradicción con las condiciones personales del demandante.

Por otra parte, no son relevantes las menciones preestablecidas por la entidad bancaria en el documento que denomina de información relativa a los riesgos que entrañaban las participaciones preferentes por el que se manifiesta que ha sido informada del riesgo elevado de la operación. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas preestablecidas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril. La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13, en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista. En consecuencia, no es más que un documento modelo estereotipado, no adaptado a las circunstancias concretas de cada cliente y operación que, conforme a las reflexiones apuntadas, no es suficiente ni tiene la virtualidad de evidenciar o demostrar que la actora era plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación ante la sesgada e incompleta información recibida.

No puede en definitiva sostenerse que la documentación entregada al cliente permita considerar que la información ofrecida sea la adecuada y suficiente; no cabe otorgar a los referidos documentos, como al tríptico folleto, valor suficiente a los efectos pretendidos. Por el contrario, tales documentos reflejan una clara falta de idoneidad y adecuación para explicar a la cliente la naturaleza y características de una 'participación preferente' y para advertirle de los riesgos que su suscripción conlleva, sobre todo cuando la actitud con la que la cliente llega al banco es la de que le depositen sus ahorros en un lugar seguro y con una aceptable rentabilidad.

De lo expuesto se desprende que la información proporcionada por Caja Madrid -hoy BANKIA-, a la demandante suscriptora de las participaciones preferentes sobre sus características y riesgos fue defectuosa e incompleta.

CUARTO.-La siguiente cuestión a resolver es la relativa a las consecuencias de esta infracción.

Expresa al respecto la STS de 30 de junio de 2015: 'La sentencia de esta Sala núm. 716/2014, de 15 diciembre, ha afirmado que la ya citada STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-604/11, caso Genil 48 S.L., en su apartado 57, declaró que 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39, ni cuáles podrían ser esas consecuencias' y que, en consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10), apartado 27]'.

Decíamos en nuestra sentencia que, de acuerdo con esta doctrina del TJUE, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos llevaba a analizar si, de conformidad con nuestro Derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento de los deberes de información impuestos por el art. 79.bis Ley del Mercado de Valores, al amparo del art. 6.3 del Código Civil. Tomábamos en consideración que la norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 .bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' ( art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas ( art. 97 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores).

Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Respecto del error vicio, resulta determinante la doctrina que suscita el Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 18 de abril de 2013, 30 de diciembre de 2014, 12 de enero y 26 de febrero de 2015.

Precisamente en la sentencia de 12 de enero de 2015 establece las siguientes consideraciones:

'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

'El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

De un modo más específico se destaca que 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Tras censurar que con carácter principal se tome en consideración la testifical de los propios empleados de la entidad bancaria obligados a facilitar la información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, así como la escasa relevancia de las menciones estereotipadas y predispuestas por quien debe dar la información, se recuerda que la sentencia nº 460/2014, de 10 de septiembre, 'declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993, aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Exigencia que desde luego no se cumple cuando la información solo se facilita, por lo general de forma oral y por ello de difícil acreditación después, en el momento mismo de la firma del documento contractual, pues como declara la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014 las obligaciones en materia de información impuesta por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor antes de la firma del mismo.

Como sigue diciendo la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015: 'La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].'.

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a 'informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes', establece en su art. 12:

'La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]'

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.'

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9: 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.'

Y en la sentencia del mismo Tribunal de 30 de junio de 2015 se añade:

'Respecto del error vicio, esta Sala, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero, y 716/2014 de 15 diciembre, ha declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.'

En definitiva, el incumplimiento del deber de información, si bien en sí mismo no conlleva el error vicio en el consentimiento, sí permite, junto con el perfil y experiencia del cliente en materia de inversión de productos complejos, presumir que aquel no estuvo debidamente formado y fue emitido con desconocimiento de elementos esenciales del contrato y de sus riesgos potenciales, al basarse en suposiciones o percepciones inexactas, sin que tales carencias le sean imputables, máxime cuando las disposiciones legales que regulan la contratación en el ámbito del mercado de valores imponen a la otra parte contratante el deber esencial de informarle con carácter previo sobre la naturaleza, objeto, funcionamiento y riesgos inherentes al producto de inversión que se va a concertar.

QUINTO.-En el supuesto litigioso, la Sala considera que en modo alguno concurren los elementos necesarios para otorgar a la demandante el perfil de cliente experto; ninguna constancia hay en las actuaciones de que tuviera experiencia en materia de inversión idónea y cualificada.

El que hubiera contratado otras participaciones preferentes -año 2004- no altera su perfil conservador ni su consideración como cliente minorista, pues la intención de obtener unos buenos rendimientos para su capital, un plus en su gestión económica, no habiéndose acreditado otro objeto para su inversión, no le atribuye desde luego experiencia inversora, no conociéndose la información prestada para la suscripción de participaciones preferentes del año 2004, y sin que se pueda admitir que hecha una anterior suscripción cesen los deberes de adecuada información por la entidad bancaria.

Como también nos dice la citada STS de 30 de junio de 2015:

'Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente, son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, que en este caso no se han cumplido. Y además, no cabe entender que los demandantes tuvieran, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de este producto financiero complejo que les permitiera conocer los riesgos asociados a él. No puede considerarse, por las razones que se han expuesto, que quienes contrataron el préstamo hipotecario multidivisa disponían de los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del instrumento financiero contratado y los riesgos asociados al mismo, teniendo en cuenta que se trata de un producto peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquier ejecutivo.'

A la demandante no se le alertó de todos los peligros o riesgos que entrañaba el producto, como eran los puestos anteriormente de manifiesto, a lo que habría de añadirse el hecho de que la comercialización de las participaciones preferentes del año 2009 se produce en unas condiciones muy especiales en que la entidad bancaria no ofrecía una solvencia real como la que aparentaba a la luz de lo que luego se ha conocido, lo que ya hoy es un hecho notorio. Si suscribió las participaciones preferentes fue en atención a la información que le ofrecía la entidad bancaria en un ámbito propio del asesoramiento, sin realizar test de idoneidad ni valorar en modo alguno el real interés de la cliente en función de su edad, origen del dinero y perspectivas sobre el mismo, siendo así que el producto contratado vino a revelarse mucho más complejo y terminó produciendo unos efectos nocivos (exagerada pérdida del capital) que no sólo no habían sido deseados, como si hubieran sido previstos, sino que no podían ni siquiera ser imaginados.

La información que se le ofreció sobre las características y riesgos del producto adquirido, fue insuficiente y engañosa, hasta el punto de no poder conocer su verdadera y real naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir la orden de compra de las participaciones preferentes objeto del presente procedimiento, que por ser grave, excusable y afectar a los elementos esenciales de la operación concertada, ha de ser tachada de nula. Tampoco cabe apreciar en estas condiciones convalidación alguna del contrato por la demandante mientras tuvo rendimientos positivos.

A las precedentes conclusiones abunda, en este concreto caso, como acto propio de reconocimiento de la demandada, el que con fecha 14 de febrero de 2017, un día antes del señalado para la celebración del juicio, la demandada Bankia procedió a consignar la cantidad de 61.959,55 euros en concepto de pago, según se desprende del tenor literal del escrito: En atención a las alegaciones previas y, sobre todo, a la consignación efectuada -la cual se ha realizado por Bankia para su entrega a la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en los art. 1176 y 1180 CC - ha quedado satisfecho en su totalidad el interés económico resultante de los efectos inherentes a las acciones ejercitadas por la parte actora en el suplico de su demanda. En consecuencia, es voluntad de Bankia que se dicte resolución judicial en virtud de la cual: (i) finalice el presente procedimiento judicial, sin imposición de costas; y (ii) se acuerde la entrega del importe consignado a la parte actora, contra la obligación de la parte actora de restituir a Bankia los títulos/valores cuya propiedad actualmente ostente, a raíz de la compraventa que conforma el objeto de la presente Litis.Al respecto, señalar que si bien de la consignación se acuerda dar traslado por diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017, el escrito no se tuvo por recibido y se une a las actuaciones sino tras la celebración del juicio, mediante diligencia de ordenación de 10 de febrero de 2017, dictándose sentencia el 2 de marzo de 2017 desestimatoria de la demanda, con posterior diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2017 en la que se deniega la entrega que se solicita de la cantidad consignada dado que la sentencia ha sido desestimatoria, de modo que una vez firme se acordará.

SEXTO.-Debe llevar todo ello a considerar errónea la valoración que de la prueba ha hecho la Juzgadora de instancia cuyas conclusiones no pueden compartirse, por lo que ha de prosperar el recurso para acoger la demanda en su pretensión principal, esto es la declaración de nulidad de la suscripción de las participaciones preferentes, con los efectos inherentes a la misma ex art. 1303 del CC, según la doctrina recogida en la STS 716/2016, de 30 de noviembre (sobre el alcance de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes por error en el consentimiento), según la cual la entidad comercializadora restituirá el importe de la inversión efectuada por la adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y la compradora reintegrará los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

SEPTIMO.-Finalmente, debemos aclarar que el pedimento tercero de la demanda relativo a la nulidad del canje obligatorio por acciones de Bankia debe ser desestimado. Como este tribunal expresa en sentencia de 9 de mayo de 2018: 'Los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional' ( art. 72.2 Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito; actual 72.2 Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión).

OCTAVO.-Las costas de la primera instancia se imponen a Bankia por el principio del vencimiento objetivo (doctrina de la estimación sustancial), sin que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, y que tampoco altera la conducta procesal desarrollada por Bankia con su consignación en pago, realizada en los términos y momento antes descritos. Sin que proceda hacer expresa condena de las causadas en esta alzada ante la estimación del recurso, según establecen los artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Magdalena contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 47de Madrid, dictada en fecha 2 de marzo de 2017, que SE REVOCA, para acordar en su lugar lo siguiente: 'Con estimación de la demanda promovida por DÑA. Magdalena contra BANKIA S.A., declaramos la nulidad de la suscripción de participaciones preferentes de fecha 22 de mayo de 2009 (num. Orden NUM000 y NUM001), condenando a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de SESENTA MIL EUROS (60.000 euros), más intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la demandante devolver los rendimientos brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las fechas de cobro, así como las acciones de Bankia recibidas en sustitución de las participaciones preferentes como consecuencia del canje obligatorio; con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. Y sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada'.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578- 0000-00-0864-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe