Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 280/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0125751

Recurso de Apelación 280/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 750/2016

APELANTE:D. Felipe y Dña. Lorenza

PROCURADOR Dña. INMACULADA OSSET PEREZ OLAGUE

APELADO:BANKIA S.A

PROCURADOR Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.

Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 750/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Felipe y Dña. Lorenza representados por la Procuradora Dña. INMACULADA OSSET PÉREZ-OLAGÜE y defendidos por el Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ y como parte apelada BANKIA, S.A., representada por la Procuradora Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FERNÁNDEZ y defendida por la Letrada Dña. MARTA PINTOS CAVILÁN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 26 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/01/2018 cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que ESTIMANDO la excepción de CADUCIDAD Y PRESCRIPCION de las acciones entabladas de manera principal y subsidiaria DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por de DON Felipe Y DOÑA Lorenza representada por la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada Osset Pérez-Olague contra BANKIA SA representada por la Procuradora de os Tribunales doña Inmaculada Ibañez de la Cadiniere Fernández sin que proceda efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Felipe y Dña. Lorenza , al que se opuso la parte apelada BANKIA , S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 17 de octubre de 2018.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-El debate.

Los actores instaron la nulidad o anulabilidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes Nº NUM000 de 22-5-2009, 60.000€

Se funda en dolo omisivo, e incumplimiento de normas imperativas, falta de información suficiente, que generó vicios en el consentimiento, subsidiariamente la resolución por incumplimiento de las obligaciones de la demandada.

Alega que no se le ofreció información suficiente para conocer la naturaleza del producto, y sus riesgos silenciando ese aspecto tan importante para la prestación del consentimiento.

No se tuvo en cuenta el perfil inversor de los actores, de renta fija tradicional, minoristas y conservadores.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando caducidad de la acción .En cuanto al fondo se opuso a la demanda alegando que la relación existente entre las partes no era de asesoramiento sino que BANKIA actuaba como mera comercializadora del producto e intermediaria en la operación, constando en autos la entrega de toda la documentación oportuna al demandante, cuya naturaleza permitía conocer el producto, y todas sus circunstancias. El Juez de Instancia estimo la excepción de caducidad

SEGUNDO.-Recurso de los actores

PRIMERO.- EN RELACIÓN A LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE ANULABILIDAD POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

La Juzgadora de instancia manifiesta en Sentencia que establece como dies a quo, el 1 de julio de 2012 , fecha en que mi mandante dejó de percibir los cupones. Así, al haber sido presentada la demanda en fecha 4 de julio de 2016, habrían transcurrido más de cuatro años hasta que mi mandante se decidió a reclamar judicialmente la nulidad del contrato suscrito.

Sin embargo, esta parte no puede mostrar conformidad con taldíes a quopues mi representada no tuvo entonces cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción; sino que fue consciente de la naturaleza del producto, de las características esenciales de lo que realmente había contratado, en definitiva, del error padecido, en el momento en que se produce el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones que, tal y como se expuso en el hecho séptimo del escrito rector de demanda se produjo el 23 de mayo de 2013.

Así, en supuestos como el que nos ocupa, en los que el error es inducido o provocado, se produce una imposibilidad fáctica de ejercitar la acción, pues el interesado ni conoce ni ha tenido posibilidad de conocer el hecho que origina el nacimiento de la acción y el consiguiente inicio del plazo de caducidad, debiéndose a que el hecho que origina el error al que hubiera sido inducido el interesado permanece oculto por parte del beneficiario por la caducidad, y que, por lo tanto dicho extremo, nunca debería beneficiar a quien lo ha provocado, ya que ello sería contrario al principio de buena fe del artículo 7.1 del Código Civil .

A mayor abundamiento, queremos traer a colación múltiple Jurisprudencia que con ocasión de las demandas en relación con participaciones preferentes han entrado a conocer sobre la caducidad de la acción llegando a la conclusión de que el inicio del cómputo de los 4 años a los efectos del 1301 del Código Civil es la fecha de aceptación del canje, en este caso el 23 de mayo de 2013.

En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección la) de 12 de enero de 2015 (núm. de recurso 2290/2012 ) que pone fin a esta controversia, indicando que el inicio del cómputo del plazo sólo puede producirse en el instante en que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción.

A partir de estas resoluciones emanadas por el Alto Tribunal, el criterio que toma como dies a quo la fecha de canje es el que ha sido tomado por nuestras Audiencias Provinciales.

Así, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª), Sentencia núm. 434/2015 de 4 diciembre (JURI2016114503), respecto a otro tema de comercialización de Participaciones Preferentes de Bankia, Haciéndose eco por tanto de esta resolución, aclara que es en la fecha del canje forzoso cuando se produce la verdadera consumación del contrato, y no en la fecha en la que dejan de pagarse intereses, fecha en la que 'pudo haberse entendido el contrato', de la misma manera que, asensu contrario,'pudo no haberse entendido'. Así, en base a la seguridad jurídica, es la fecha de canje forzoso la que ha de tenerse en cuenta a la hora de entender consumado el contrato:De ningún modo puede ser acogida la caducidad que se reitera enlaalzada, pues no es sino hasta fecha muy posteriorala suscripción cuando dejan de pagarse intereses o rendimientos, siendo éste el momento en que la demandante pudo entender el alcance de lo contratado y, por consiguiente, el error que ahora alega, a lo que ha de añadirse que no es hasta el momento del canje forzoso, en mayo de 2.013, cuando puede considerarse enteramente consumado el contrato'.

Por su parte, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13ª) núm. 8612016 de 4 de marzo (JUR12016191998) indica que, en los casos en que se haya producido el canje obligatorio, se debe tener en cuenta la fecha en la cual se impone dicho canje. Criterio que también acoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) núm. 318/2015 de 30 septiembre (JUR 20151273866).

Por su parte, la Audiencia Provincial de Islas Baleares, en su Sentencia núm. 57/2016 de 4 marzo (Sección 3 ª, JUR 2016176343), citando la STS de 12 de junio de 2015 .

SEGUNDO,- EN RELACIÓN A LA POSIBILIDAD DE QUE LA SALA DE ENTRAR A VALORAR LA PETICIÓN DE NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO DEL CONTRATO POR VULNERACIÓN DE NORMAS IMPERATIVAS ( ARTS. 78 Y SS. DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES ) O LA PETICIÓN SUBSIDIARIA DE INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES.

Para el caso de que no se estimase la petición principal de nulidad relativa (anulabilidad) de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, entendemos que debe atenderse a la petición consistente en acordar la nulidad absoluta de dicha orden de compra, por vulnerarse las normas imperativas contenidas en los artículos 78 y siguientes de la LMV, o incluso la petición subsidiaria relativa a la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

La acción de nulidad de pleno derecho no se encuentra sujeta a ningún plazo de caducidad, diferenciándose así de la acción de nulidad relativa o de anulabilidad.

En el presente supuesto, el incumplimiento por parte de la entidad de la normativa de los De esta forma, el Titulo VII de la Ley de Mercado de Valores, en el que se integra el artículo 79 bis, se titula 'Normas de Conducta'. Y es su Capítulo 1 el que recoge las 'Normas de conducta aplicablesaquienes presten servicios de inversión'.

Estas normas de conducta no son, ni mucho menos, un manual recomendado de conducta, unas sugerencias de actuación o un código ético: son auténticas obligaciones para las entidades prestadoras de servicios de inversión, pues así lo impone el propio artículo 78 12) LMV, al establecer que'Quienes presten servicios de inversión deberán respetar: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Capítulo'.

Por tanto, estas normas aparecen reguladas de forma independiente a las normas referidas a las infracciones y sanciones, regulando las relaciones entre sujetos privados, es decir, la entidad bancaria, por un lado, y el cliente (o potencial cliente, de forma imperativa y de obligado cumplimiento para la entidad.

Así lo entiende la STS (Sala de lo Civil) de 18 de abril de 2013 ( sentencia Nº. 244/2013 , Recurso 1979(2011) Entendemos por tanto que en la contratación objeto del presente procedimiento se ha incurrido en vulneración del art 79 y el 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , por lo que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil Artículo 79 LMV. El mismo establece que'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, v, en particular, observando las normas establecidaseneste capítuloyen sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

En este caso, parece claro que la entidad no se ha comportado con la debida transparencia, pues de otra forma hubiese indicado a mi mandante, desde un primer momento, que contrataba un producto de extremado riesgo que podría ocasionar la pérdida parcial o total del capital suscrito. Este aspecto ya ha quedado suficientemente acreditado de la testifical del director de la entidad, que reconoce no haber informado de características esenciales de las obligaciones subordinadas. Por todo esto, no se puede entender que la entidad haya cuidado de los intereses de mi representado como si fueran propios; más bien al contrario, engaña al cliente en beneficio de sus propios intereses, esto es, la consecución de una forma rápida y sencilla de financiación.

Artículo 79 bis de la LMV, que establece en su primer párrafo la obligación de'mantener informados adecuadamenteyen todo momentoasus clientes'.

Hemos de destacar que las expresiones 'adecuadamente' y 'en todo momento' no han sido utilizadas por el legislador por capricho o azar, sino que conforman verdaderas obligaciones para la entidad. La información prestada por la misma, necesaria sobre todo en la fase precontractual, incluida la publicitaria, deberá ser 'imparcial, clara y no engañosa'. (79 bis, párrafo 2).

Por su parte, el párrafo 3 del artículo 79 bis obliga a las entidades a 'proporcionar a los clientes,de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que prestan; sobre tos instrumentos financieros y las estrategias de inversión, los gastos y costes asociados, de modo que permita a los clientes comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se les ofrece, para que puedan tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'.

Pues bien, en el proceso de contratación ni siguiera ha existido dicha fase precontractual, ni el administrador de la sociedad contratante ha podido negociar con carácter previo las condiciones del contrato que iba a firmar condiciones prerredactadas de antemano por la entidad- y tampoco fueron informados debidamente de las características del producto que estaba concertando al tratarse de un producto extremamente complejo y de alto riesgo, y no permitiendo a mi cliente el acceso a la documentación con anterioridad a la firma para que pudiesen tomar una decisión meditada.

Las obligaciones subordinadas son un contrato de largo vencimiento, el nominal no está garantizado por el Fondo de Garantía de Depósitos y existe la posibilidad de dejar de percibir intereses si la entidad no da beneficios, e incluso de perder todo el nominal suscrito. Nada de esto ha sido explicado por el director de la entidad, como ya ha quedado acreditado.

Parece evidente, por tanto, que no se han cumplido las obligaciones de información contenidas en la LMV, pues resulta complicado pensar que la información (escasa, por cierto) prestada por la entidad sea imparcial, clara y no engañosa, y que, en definitiva, se haya informado 'adecuadamente' a mi mandante. De esta forma, tal incumplimiento determinaría la nulidad radical del contrato.

Por otro lado, aún en el caso de que dicha normativa se entendiese como una serie de reglas administrativas (lo cual no entendemos, por las razones anteriormente explicadas) el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 22 de diciembre de 2009 , se pronuncia favorablemente sobre la posibilidad de que una norma de ámbito administrativo conlleve la nulidad de un contrato civil, Por todo lo expuesto, entendemos que debe haber lugar a la apreciación de la nulidad absoluta de la orden de valores por grave infracción de la normativa contenida en la LMV, normativa que obligaba a la entidad en fecha de la suscripción, y que no ha sido respetada.

En relación a la petición subsidiaria segunda de daños y perjuicios, entendemos que al existir por tanto, una labor de asesoramiento, la actuación negligente de la entidad en el cumplimiento de las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerles adecuadamente informados, que el art. 79 de la LMV, en su redacción vigente en la fecha de contratación, imponía a las entidades financieras, determina un incumplimiento contractual capaz de generar responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 1101 del C.C . En este punto y para evitar reiteraciones inútiles nos remitiremos a la fundamentación jurídica contenida en nuestro escrito de demanda.

TERCERA.- COSTAS.

En otro orden de cosas y de estimarse el presente recurso, deberá revocarse el pronunciamiento desestimatorio contenido en la Sentencia recurrida; estimándose así de manera íntegra lo solicitado en nuestro escrito rector y debiendo ser condenada la demandada, Bankia S.A., por lo tanto al pago de las costas que ha tenido esta parte en la Primera Instancia

TERCERO.-La caducidad.

No compartimos las opiniones del Juez de Instancia

La STS de 19-2-2018 , criterio seguido por la de 18-4-18 ,ha variado la anterior doctrina, e insistiendo en la redacción del Art.1301 C.C . ha fijado el día inicial en la consumación del contrato. Así declara: la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

Si atendemos a la naturaleza de las participaciones preferentes, que como es sabido son perpetuas, y siguiendo la doctrina expuesta podíamos concluir que la acción no está caducada.

Apurando un poco más, creemos que el día inicial de la caducidad debe situarse en el 18-4-2013, criterio utilizado por la sentencia de esta Sección de 29-6-2018 que sostiene:Por ello consideramos que la fecha a partir de la cual los adquirentes del producto pudieron ejercitar la acción de anulación por error o dolo, dentro de los distintos supuestos contemplados en las sentencia trascrita, está referido a la'aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordada por el Frob..... El día 18 de abril de 2013 se publicó en el BOE la Resolución de 16 de abril de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración del Grupo BFA- Bankia aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea. A tenor de su fundamentación ' en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA- Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia. Para el caso de los titulares de emisiones de deuda subordinada con vencimiento, se les faculta para optar entre deuda senior, conservado su título original tras modificarse las condiciones del mismo al amparo delartículo 44.2.a) de la Ley 9/2012,o suscribir acciones de Bankia, debiendo reinvertir el importe recibido en el desembolso de dichas acciones'

Opinión que comparte la sentencia de la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial de 19-7-2018.

Pues bien, si el día inicial es el 18-4- 2013 y la demanda se presenta el 12-7-2016, dicho esta que la acción no está caducada.

CUARTO.-El deber de información

En nuestra sentencia de 23-12-2016 decíamos: TERCERO.- En los rollos de esta misma Sala y ponente Nº 340/14 , 440/14, 486/14 y 488/14, 680/14 nos hemos pronunciado sobre recursos idénticos al presente, tanto que solo hace falta cambiar los nombres de los apelados, por lo que nos remitiremos a lo que dijimos en aquellas ocasiones,

CUARTO.- Hecha la precisión, nos ocuparemos del resto. En esos asuntos los perfiles de los apelados, salvo dos de ellos muy singulares y cuyo recuerdo causa estupor; un ciego y un tutor semianalfabeto, no eran muy diferentes. Así un ama de casa cuyos estudios eran de graduado escolar, unos jubilados que antes de la jubilación tenían una prestación por desempleo de 875€ mensuales, una viuda jubilada que había sido dependienta en una tienda de artículos para niños, una enfermera, un matrimonio de profesores, una incapacitada cuya tutora escasamente sabía escribir ya mencionada, un chatarrero ciego y sordo al que nos referíamos más arriba, un matrimonio de sexagenarios porteros de finca urbana, otra enfermera que vivía en Santa Cruz de Tenerife, y el que nos ocupa también de tintes similares.

Es sangrante, hiriente, e insultante leer que se informó debidamente sobre la naturaleza y consecuencias de las preferentes a los interesados en la compra de participaciones preferentes de 2009; el test MIFID es, por calificarlo suavemente bochornoso

Hemos podido conocer el argumentario suministrado por BANKIA a sus comerciales, y confirma las sospechas que había en la opinión pública. Proceso masivo de engaño a los clientes fuera cual fuera su condición, cultura, estado, y volumen de sus ahorros, y en momentos en que la estabilidad financiera de Cajamadrid empezaba a ser cuestionable.

Se instrumentó un proceso de cosificación del cliente que dejaba de ser sujeto para ser objeto sobre el que volcar las necesidades financieras de Cajamadrid.

El proceso de cosificación del cliente llegó a niveles alarmantes. A continuación del argumentario figuran los objetivos de marketing que, por ejemplo, para las oficinas grandes se fijaba en 50.000€ diarios de producción desglosándose incluso por rangos de edad y titularidad de otros productos.

Si Cajamadrid, antes y después de la reforma de 2007 de la L.M.V., debía cuidar de los intereses del cliente como si fuesen propios, comportándose como un leal y honorable banquero, caracterizado por el santo temor al déficit y el respeto absoluto por el dinero ajeno, no lo hizo en este caso, ni en otros muchos de preferentistas.

En conclusión, los actores firmaron lo que su banco de toda la vida les puso por delante. Como consumidores y clientes merecían total y absoluto respeto, y no lo tuvieron. Contrataron guiados por la confianza en su banco, y atraídos por el señuelo envenenado de la rentabilidad.

La cuestión llega a niveles de lo intolerable. El deber legal impuesto a las entidades financieras de suministrar a sus clientes una información comprensible y adecuada sobre el producto, sus complejidades y consecuencias negativas no se cumplió.

Para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la directiva MIFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.

Es increíble, por imposible, que personas como el actor, puedan entender la terminología de los mercados financieros, su funcionamiento, naturaleza, y características operativas de los productos de renta fija, o la terminología sobre las variables que intervienen en la evolución del producto como el que nos ocupa.

La C.N.M.V. insistía en su informe de 11-2-2013 sobre los problemas de conflicto de intereses en el case de operaciones de preferentes vendidas de forma opaca en el mercado interno de Cajamadrid, y la fijación de objetivos, con todas sus consecuencias para el desarrollo profesional de los empleados de BANKIA, y para sus retribuciones anuales, supone un conflicto de intereses digno de ser tenido en cuenta.

En ese conflicto, primó el interés de la entidad y de sus empleados sobre el del cliente, con el perfil que hemos visto.

QUINTO.-El asesoramiento financiero

Es rigurosamente cierto que no hay contrato de asesoramiento financiero, pero la compra de las participaciones viene motivada por una mecánica de compra, que siempre responde al mismo patrón; consejo por el personal de la entidad.

Con un producto como el que nos ocupa, pensar que BANKIA solo realizo labores de intermediación es un sarcasmo, y sonroja al menos sensible.

Nadie en su sano juicio acude a una oficina bancaria a contratar la pérdida de sus ahorros, ni conscientemente los pone en una situación de alto riesgo, ni compra un producto de tanta complejidad y riesgo como las preferentes, diseñadas para inversores sofisticados. Lo puede hacer un profesional, pero no un cliente de tipo medio ignorante del funcionamiento, entresijos y riesgos de los mercados financieros.

La mecánica de contratación BANKIA siempre ha sido la misma. O bien un empleado de la entidad llama al cliente, que siempre es cliente habitual de la entidad, con muchos años de permanencia en ella, y que por profesión, y formación no tiene otra fuente de información y asesoramiento que la que le ofrecen en su banco o caja de toda la vida, o bien aprovechando que el cliente va a la oficina a cualquier trámite, le ofrecen el nuevo producto con técnicas muy agresivas en las que predominan las ventajas; alta rentabilidad, con ocultación de los inconvenientes, de manera que con solo esa visión se decide invertir en los productos aconsejados, que se le presentan como los más beneficiosos, en los que se insiste en que son muy parecidos a los plazos fijos tradicionales pero con mucha mejor rentabilidad, y disponibilidad inmediata

Nótese que los actores no son bróker, ni su actividad es la de inversionista en los mercados nacionales o internacionales.

A la vista de lo expuesto, resulta importante recordar lo dispuesto en el Artículo 63.1, g L.M .V.), respecto a los servicios que pueden prestar las empresas que prestan servicios de inversión, que establece:'El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Ya para terminar, La GUIA DE ACTUACIÓN PARA EL ANÁLISIS DE LA CONVENIENCIA Y LA IDONEIDAD editada por la C.N.M.V. en fecha 17-6-2010. Dice:'Según el considerando 30 de la Directiva 2004/39 debe considerarse que todo servicio se presta a iniciativa del cliente, salvo que el cliente lo solicite en respuesta a una comunicación personalizada, dirigida a ese cliente en concreto, que contenga una invitación o pretenda influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o una operación específica. En ese mismo considerando se indica que un servicio puede considerarse prestado a iniciativa del cliente a pesar de que el cliente lo solicite basándose en cualquier tipo de comunicación que contenga una promoción y oferta de instrumentos financieros, siempre que por su propia naturaleza sea general y esté dirigida al público o a un grupo o categoría de clientes o posibles clientes más amplio.

Por su parte la Comisión Europea en el documento 'Your quistiones en Mifid', concretamente en la pregunta Nº 72 trata específicamente esta cuestión y establece que cuando hay un claro contacto personal entre el cliente y la entidad en relación con el producto, resulta difícil argumentar que el servicio se presta a iniciativa del cliente especialmente si es la entidad la que se ha dirigido previamente al mismo. Y continua:'Se puede considerar que existe una comunicación personalizada y que el servicio se presta a iniciativa de la entidad cuando se establece contacto directo y personal con el cliente, por cualquier medio, y dicha comunicación contiene una invitación o pretende influir en el cliente con respecto a un instrumento financiero específico o a una operación específica. A partir de la experiencia supervisora de la CNMV, se ha observado que en canales de distribución como la red de sucursales o, en algunos casos, en el canal telefónico (en concreto cuando el cliente es atendido por un operador que le ha llamado), resulta más habitual que la iniciativa parta de la entidad. En otros canales como internet, en el que en muchas ocasiones no se produce ningún contacto personal con el cliente, resulta mucho más frecuente que la iniciativa sea del cliente'. El actor era cliente de toda la vida de BANKIA donde que tenía sus ahorros.

SEXTO.-Doctrina del Tribunal Supremo.

Por su parte la S.T.S. 6-10-2016 , se ocupa de los problemas de las preferentes por lo que nos limitaremos a reproducir su criterio.

Declara:'TERCERO.- Caracterización legal y jurisprudencial de las participaciones preferentes.

1.- La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad, que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a laLey 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 2 h) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes están reguladas en laLey 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su art. 7se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permita definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes.

2.- Sobre este producto financiero se ha pronunciado específicamente esta Sala en sentencias 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489 /2015, de 16 de septiembre ; y 102/2016, de 25 de febrero .En ellas, se resalta la sujeción de estos productos financieros a la normativa MiFID, traspuesta a nuestro Derecho interno por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre; y con anterioridad, a las previsiones delart. 79 LMV y al RD 629/1993.

CUARTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio ,recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- Elart. 1266 CCdispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 del mismo Código Civil). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero ,entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Entre dicha normativa MiFID se encuentra el art. 79 bis 6 LMV que se cita en el recurso como infringido y que, en la fecha en que se suscribieron las órdenes de adquisición de las participaciones preferentes, decía:

' Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente '.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por Bancaja (actualmente, Bankia) a la demandante no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. Elart. 11 de la Directiva 1993/22/CEE,de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. Elart. 5 del anexo del RD 629/1993,aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. Y elart. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007.

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve y oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

7.- No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la Sra. Begoña adquirió las participaciones preferentes porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

8.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. A su vez, la aportación de un único test de conveniencia, respecto de una de las operaciones, cumplimentado por los propios empleados de la entidad, no salva la omisión de la investigación real del perfil inversor de la demandante y de la adecuación al mismo de los productos ofertados.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Begoña hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente.

QUINTO.- Error en el consentimiento. Estimación del recurso.

1.- Tampoco puede admitirse la tesis de la entidad demandada relativa a que no era preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Igualmente, la inclusión en la orden de compra de una advertencia genérica sobre posibles riesgos no puede sanar la omisión de una obligación activa de información exigida expresamente por el ordenamiento jurídico.

2.- Dijimos en las sentencias antes indicadas que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable. La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

3.- Conforme a la normativa MiFID, las empresas de inversión deben actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitándoles información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Y con posterioridad a la reforma de 2007, ya en vigor cuando se adquirieron las participaciones preferentes objeto de litigio, realizando los test de conveniencia y/o idoneidad precisos para asegurarse de la adecuación del producto al perfil inversor del cliente.

4.- El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada (art. 12 de la Directiva) la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable.

5.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en la cliente que los contrató una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto de los contratos, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa'.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación, formulado por la representación procesal deD. Felipe y Dª Lorenza , contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº26 de los de esta Villa, en sus autos Nº 750/2016, de fecha dieciocho de enero de dos mil dieciocho.

REVOCAMOSdicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOSla demanda formulada por la representación procesal de D. Felipe y Dª Lorenza , contraBANKIA S.A.

2º.- DECLARAMOSla nulidad de la suscripción de participaciones preferentes, adquiridas por los actores orden Nº NUM000 de veintidós de mayo de dos mil nueve.

3º.-Las partes seRESTUTUIRANlas prestaciones conforme al Art.1303 C.C .

4º.- IMPONEMOSal demandado las costas de 1ª Instancia, yNO HACEMOSexpresa condena en las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000- 000280-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.