Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 209/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00381/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32054 42 1 2017 0003195
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de OURENSE
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000412 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: PAULA CADAVEIRA GONZALEZ
Abogado: MONICA RECHE CASTILLO
Recurrido: Juan María , Gabriela
Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ, LUCIA SACO RODRIGUEZ
Abogado: MANUEL DE PRADO GONZALEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00381/2018
En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de procedimiento Ordinario Contratación 412/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Cuatro de
Ourense, Rollo de Apelación núm. 209/2018, entre partes, como apelante, Abanca Corporacion Bancaria SA,
representado por la procuradora Dña. Paula Cadaveira Gónzalez, bajo la dirección de la letrada Dña. Mónica
Reche Castillo, y, como apelado, D. Juan María y Dña. Gabriela , representados por la procuradora Dña.
Lucia Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Manuel de Prado González.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 26 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que ESTIMO la demanda interpuesta por Juan María y Gabriela , representada por la Procuradora de los Tribunales Lucía Saco Rodríguez, contra la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, SA, representada por la Procuradora Paula Cadaveira González y, en consecuencia: I.- Declaro la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de julio de 2004, que establece: 'No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al tres con veinticinco por ciento (3,25%) ni superior al diez con veinticinco por ciento (10,25%)'.

Declaro la nulidad de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de marzo de 2005, que establece: 'No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al TRES ENTEROS Y SETENTA Y CINCO CENTÉSIMAS POR CIENTO (3,75 %) ni superior al DIEZ ENTEROS CINCUENTA CÉNTESIMAS POR CIENTO (10,50%)'.

II.- Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA a eliminar dichas cláusulas.

III.- Condeno ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo dicha estipulación.

IV.- Condeno a ABANCA CORPORACION BANCARIA, SA a reintegrar a Juan María y Gabriela CINCO MIL CIENTO TREINTA Y UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (5.131,83 €). No obstante, atendiendo al pago ya efectuado por la entidad demandada la cantidad que deberá reintegrarse a los actores es de DOS MIL NO VECIENTOS DIEZ EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.910,30 €). Dicha cantidad devengará un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución hasta el efectivo y completo pago de lo debido ( artículo 576 de la LEC).

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Abanca recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Juan María y Dña. Gabriela , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento en el que D. Juan María y Dña. Gabriela ejercitaban contra la entidad Abanca Corporación Bancaria SA, una acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, se dictó sentencia declarando la nulidad de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de julio de 2004 estableciendo un límite mínimo en la variación del interés, así como de la cláusula suelo también contenida en la escritura de fecha 16 de marzo de 2005, condenado a la demandada a restituir a los actores la cantidad de 5.131.83 euros, de la que, habiendo efectuado un pago con anterioridad, quedaba pendiente únicamente la cantidad de 2.910,30 euros. Frente a dicha resolución se interpuso por la entidad demandada el presente recurso de apelación discrepando de la suma a cuyo pago fue condenada, considerando que la juzgadora de instancia incurrió en error en la valoración de las pruebas practicadas sobre tal extremo. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- La sentencia dictada en primera instancia para fijar la cantidad que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, la parte demandada debe abonar a la actora acudió al único informe pericial existente en autos que ha sido aportado por los demandantes, pronunciamiento del que discrepa la apelante alegando que la juzgadora ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Pues bien, tratándose de pruebas practicadas en el juicio y sometidas a inmediación judicial, es preciso establecer el alcance de este principio en el ámbito de la apelación. El principio de inmediación, con predominio de la oralidad, que rige en la primera instancia del proceso civil instaurado por la LEC de 2000 ( artículo 137, en relación con el artículo 229.2 de la LOPJ) no puede dejar de tener consecuencias en el ámbito del recurso de apelación, ya que, si bien el Tribunal 'ad quem' aborda el caso sometido a su conocimiento con jurisdicción plena pero con arreglo al sistema de apelación limitada que da lugar a una simple 'revisio prioris instantiae' y dentro de los cauces marcados por las partes en sus escritos de impugnación ('tantum appellatum quantum devolutum'), el hecho de que el Juez que ha dictado sentencia en primera instancia sea el mismo que ha presenciado la prueba, como consecuencia de la inmediación, confiere un carácter necesariamente limitado a la revisión fáctica que, de su valoración probatoria debidamente motivada, pueda hacer la sentencia de apelación. La falta de inmediación de que, en principio, adolece el órgano judicial de segunda instancia solo parcialmente puede ser suplida a través de la documentación de las actuaciones orales mediante los sistemas de grabación y reproducción de imagen y sonido previstos en el artículo 147 de la LEC, muy defectuosamente permite apreciar todas las incidencias de las vistas o las circunstancias de cada una de las declaraciones.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia apelada, de manera que solo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye; bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar a considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el Juez.

Sobre la prueba de peritos ha de indicarse que la misma se valora de manera libre por el Tribunal, como dispone el artículo 348 de la LEC al señalar que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Esta expresión significa que el tribunal puede valorar libremente dicha prueba, no hallándose vinculado por el contenido y sentido del dictamen, y, a su vez, esto supone que, a la hora de decidir si fundamenta o no su fallo en él, solo tiene como límites las reglas de la sana crítica. En la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000 se afirma que 'los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se le presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas'.

La decisión de atender o no, en todo o en parte, a uno o varios dictámenes periciales es algo que corresponde exclusivamente al tribunal de instancia, y sólo puede impugnarse en casación si se infringen las reglas de la sana crítica, entendiendo por tales reglas las más elementales directrices de la lógica humana.

( STS 14-10-2000). Por tanto, y en términos muy generales, el único límite del juzgador sobre la convicción alcanzada de los hechos en base a las pericias será la razonabilidad de esa decisión. Como señala la jurisprudencia 'no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial' ( STS 23-10-2000, entre otras muchas).

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión; puede, entre varios, aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, etc. Reconociendo que es una prueba más, se ha de indagar sobre la idoneidad y calificación del perito para confeccionar el dictamen requerido y sobre su imparcialidad en función de los motivos de abstención o recusación. El TS viene incluso a establecer una prioridad en caso de dictámenes periciales discrepantes, de forma que han de acogerse las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos; o se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito; y con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (complitud, congruencia y fundamentación).

En este caso la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia se comparte plenamente por esta Sala.

La actora junto a su demanda en ejercicio de la acción de nulidad de las cláusulas insertas en dos contratos aportó un informe emitido por la entidad Outomuro Global Consulting SL, en el que se obtiene la conclusión de que la entidad financiera haciendo aplicación de las cláusulas controvertidas ha cobrado en exceso 1.996,86 euros y 3.134,97 euros, respectivamente. La parte demandada se allanó parcialmente a la demanda mostrando su conformidad a la restitución de la cantidad de 2.221,53 euros, que ya había sido ingresada en la cuenta de los demandantes, aportando la comunicación que le envió en respuesta a la reclamación realizada en el procedimiento regulado por el Real Decreto-ley 1/2017, informándoles de que el importe resultante de restar los intereses que hubieran debido pagar sin aplicación de la cláusula suelo y los realmente abonado ascendía a 1.429,74 euros, en uno de los actores, y 791,79 euros, en el otro.

En la sentencia se acoge el informe aportado por la parte actora, que no fue impugnado por la demandada, sin que en fase de apelación puedan ahora aportarse nuevos documentos para desvirtuar sus conclusiones. Se explican en la resolución apelada las razones por las que se rechazan los cálculos efectuados por la entidad demandada que son básicamente que se limita a indicar la cantidad cobrada en exceso desde 2005 a 2013, en un caso, y desde 2009 a 2013, en el otro, sin detallar ni desglosar la forma y los cálculos efectuados para obtener el resultado indicado, frente al estudio aportado por la parte actora mucho más detallado y desglosado año a año, y sin que en el recurso se aleguen las razones por las que no debía acogerse ese dictamen.

Además, se calculan los intereses desde el día 28 de diciembre de 2016 sobre el importe total a devolver, limitación que resulta improcedente, pues el artículo 1303 del Código Civil establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Por tanto, las cantidades cobradas en exceso devengarán los correspondientes intereses desde las respectivas fechas en que fueron abonados.

En suma, considerándose correcta la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, el recurso debe ser desestimado, manteniéndose la resolución apelada en su integridad.

Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Abanca Corporación Bancaria SA contra la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario Número 412/2017, que, consecuentemente, se confirma en su integridad; imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.