Sentencia CIVIL Nº 381/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 147/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00381/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IDO
N.I.G. 26089 42 1 2017 0002108
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000147 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000426 /2017
Recurrente: Casilda
Procurador: EVA NORTE SAINZ
Abogado: MARIA ANGELES MATUTE BOBADILLA
Recurrido: Cayetano
Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado: ISABEL MARTINEZ GARCIA
SENTENCIA Nº 381 DE 2018
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de MODIFICACIÓN
DE MEDIDAS nº 426/2017 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Logroño (La Rioja), a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 147/2018 ; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13-11-2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que con estimación íntegra de la demanda de modificación de medidas presentada por don Cayetano contra doña Casilda debo modificar las medidas definitivas de la sentencia de divorcio de 2007 en los siguientes aspectos: Se suprime la pensión compensatoria a cargo del demandante y en favor de la demandada.

En lo no modificado expresamente se aplicara la sentencia de divorcio.

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada .... '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por en la que se concluía interesando sentencia en la que: '... se modifique la sentencia de fecha 2 de enero de 2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 1249/2007 , por la que se declare extinguida la pensión compensatoria establecida en favor de la demandada o subsidiariamente modifique la cuantía de la misma estableciéndose en la cantidad de 150.-€ al mes, con condena en costas a la parte demandada si se opusiere... ' .



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Casilda , se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Casilda se realizan una serie de alegaciones sobre el contenido de la sentencia recurrida, sin que se establezca concretamente el sentido del fallo interesado en esta apelación.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8-11-2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación.

Un primer aspecto en esta fase de apelación es el análisis del recurso de apelación desde la perspectiva de la inexistencia de pretensión tutelable en esta segunda instancia, tal como la oposición indica.

Si atendemos al contenido del recurso de apelación se observa que en su parte final en el suplico de la misma no se hace expresa petición en concreto de lo que en sede de apelación se interesa, puesto que se concluye interesando vista y la realización de una cierta prueba aspectos estos a los que se dio respuesta.

Sin embargo y pese a la certeza de lo indicado debe entenderse la misma un mero error en la redacción del final del recurso de apelación en tanto que la posición procesal de la parte ha sido en todo momento y sin margen de duda alguna la de rechazo a la pretensión de la demandante desde un principio así como en el propio contenido del recurso de apelación se desprende la completa oposición a la fundamentación de la resolución recurrida y en conclusión debe entenderse que se pretende la revocación completa de la misma.



SEGUNDO. -. Sobre la alegación de indebida estimación de la modificación de medidas.

La recurrente a lo largo de su recurso de apelación procede a desgranar una serie de consideraciones sobre las que apoya su conclusión de improcedencia de la estimación de la modificación de medidas acordada en la resolución recurrida.

De esta manera hace referencia a que se fijó la pensión en el marco de un convenio regulador, en el que sostiene que se tuvo ya en cuenta la jubilación futura del luego demandante de modificación, que por su parte contó con importantes ingresos una vez declarado el divorcio y que por contra la demandada cuenta con un delicado estado de salud, y que no ha trabajado sino al cuidado de personas por amistas y de forma altruista, y que el demandante ha rechazado la oferta de alquiler por parte del hijo.

a) Sobre la fijación de la pensión compensatoria en Convenio Regulador y su posibilidad de modificación.

Es criterio reiterado que la pensión por desequilibrio que regula el artículo 97 CC no ha de concebirse, en términos generales y bajo cualquier condicionante, como un derecho vitalicio y absoluto, a especie de gravamen indefinido sobre la economía del obligado al pago, pues la finalidad de tal figura se concreta en situar al cónyuge más desfavorecido pecuniariamente al tiempo de la ruptura convivencial en una potencial situación de acceder a aquellas posibilidades de formación académica y promoción profesional de que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, que ha venido a suponer, en definitiva, un obstáculo o rémora en orden a la consecución de tales logros.

De ahí que, con independencia de las causas de extinción reguladas en el artículo 101, el citado artículo 97, tras su reforma por la Ley 15/2005, de 8 de julio , contemple la posibilidad, ya admitida anteriormente en la denominada jurisprudencia menor y también posteriormente por el Tribunal Supremo, de limitar temporalmente la vigencia del derecho en la misma resolución que sanciona el mismo, de tal modo que una vez vencido el término a priori establecido, de no concurrir anteriormente alguna de las causas recogidas en el expresado artículo 101, quedará fenecido, y sin ulterior vigencia, el derecho preestablecido.

Por otra parte tambié n es criterio reiterado el que afirma que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.

Por lo tanto la modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) fijadas en anterior proceso matrimonial es factible, pero requiere una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, no basta con acreditar que variaron las circunstancias que en su día determinaron unos concretos pactos o pronunciamientos, sino que es preciso demostrar que esa alteración que se quiere hacer valer es sustancial o relevante, o lo que es lo mismo, que tiene su origen en unos hechos que implican un notable cambio en la situación contemplada al tiempo de pactarse el Convenio regulador que se aprobó anteriormente, e igualmente se exige que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

En conclusión tal fijación de pensión compensatoria es susceptible de modificación o de extinción independientemente que la misma se haya fijado a través de resolución en procedimiento contradictorio o mediante un acuerdo reflejado en el Convenio Regulador entre los cónyuges, de manera que la existencia de la fijación por esta última vía no supone una inalterabilidad de los términos fijados si concurre circunstancia que determine, legalmente, su extinción o modificación, en un nuevo procedimiento.

b) Respecto de la liquid ación del régimen económico matrimonial con ocasión de procedimiento anterior en el que se fijó la pensión compensatoria.

Cabe señalar que el acuerdo de los cónyuges, plasmado en el convenio regulador de la separación, sobre la liquidación de los bienes de las partes, afectantes a la vivienda conyugal, plaza de aparcamiento, segunda residencia, cuentas corrientes y otros derechos se plasmó con independencia de la estipulación propia de la constitución en favor de la esposa de la pensión compensatoria, de modo que los avatares derivados de tal liquidación no han de ser tenidos en cuenta a la hora de examinar la viabilidad del cese o modificación de la prestación compensatoria.

En consecuencia las cantidades que hubieran percibido por causa de la liquidación de los bienes, reflejada en el convenio regulador, son inoperantes para sustentar el cese o modificación de la prestación compensatoria.

c) Sobre la consideración en el Convenio Regulador de la futura jubilación.

Viene a sostener la parte que en el momento de la fijación de la pensión compensatoria en el Convenio Regulador ya se vino a tener en consideración la futura jubilación del demandante y la consiguiente merma de la capacidad económica por pasar de una situación de actividad a una de percepción de la pensión de jubilación, razón por la cual viene a sostener que no cabe entender producida una modificación de la situación que justifique la extinción de la pensión compensatoria.

Se trata de una alegación que es negada por la contraria y que no encuentra soporte en los propios autos dado que en la resolución en cuestión no se hace expresa mención a lo que pudiera suceder una vez alcanzada la edad de jubilación u otra circunstancia que determinara el cese de la actividad laboral por parte del demandante.

Cabe reseñar a tal efecto que inicialmente la pensión compensatoria fue fijada en un procedimiento de divorcio contencioso el 18-10-2007 (f.-139-146) -previamente también existió un Auto de medidas de 24-4-2007 (f.-130-137) en el que se fijó la pensión compensatoria en la cantidad de 300.-euros en el que las partes sostuvieron alegaciones contrarias al respecto y en el que finalmente se fijó la cantidad señalada.

El hecho de que posteriormente, se dictara una nueva resolución en la que se pretendía una modificación de las estipulación de la sentencia precedente y en la que se dejó inalterado lo señalado para pensión compensatoria y se centró al cuestión en la liquid ación de la sociedad de gananciales no conduce a pensar que se tratara de un figura que se considerase extensible incluso cuando Cayetano alcanzara la edad de jubilación.

Tal consideración viene reforzada por las fechas en que se dictaron las anteriores resoluciones así como por la actuación del propio demandante que pretendió seguir su actividad laboral alcanzada la edad de jubilación pero que consta acreditado que sufrió un ictus (f.-80 y ss) y cesó finalmente en su actividad pasando a la situación actual de jubilación.

Por lo tanto si atendemos al resultado de la prueba desarrollada se concluye que efectivamente concurre una circunstancia objetiva al margen de la voluntad del que pretende la modificación como es la jubilación de entidad suficiente en relación con la finalización de una etapa de trabajo acompañada de una enfermedad es circunstancia permanente en el tiempo y no fue tenida en consideración en el momento de adopción del Convenio Regulador, que por lo tanto debe ser tenida en consideración ( SAP La Rioja de 3-2-2017, rec.

712/16 ).

d) Respecto de las percepciones obtenidas por parte del demandante tras la separación matrimonial.

En efecto, para dar respuesta adecuada a la cuestión cabe señalar debe partirse de una doble consideración, por un lado que con motivo de la separación conyugal cesa toda vinculación entre los patrimonio de los cónyuges que pasan a ser independientes, y por otro, y derivado de la propia naturaleza de la pensión compensatoria, que en la medida en que es estrictamente reparadora del desequilibrio económico que para un cónyuge supone la ruptura en relación al otro tiene como límite el perjuicio sufrido que, por definición queda fijado al tiempo de la separación o divorcio , lo que lleva a concluir que la interpretación que debe hacerse del art. 100 del CC , pese a su generalidad, es la de que la mejor o menor fortuna de uno de los cónyuges tras la separación podrá justificar, si el cambio es sustancial, una reducción de la pensión o incluso su desaparición, pero nunca su elevación.

e) Respecto del pretendido rechazo del padre a una oferta de alquiler de local de negocio.

Cabe considerar acreditado con la sentencia recurrida que Cayetano percibe el importe de la pensión de jubilación mensual de unos 800.- euros (f.- 74 y ss) y se pretende por la parte recurrente que se ha colocado de manera voluntaria en tal situación al rechazar la posibilidad de realizar el alquiler del local de negocio al hijo Gumersindo por 480.-euros.

Tal y como se recoge en la propia sentencia no puede considerarse acreditado que exista tal voluntad por parte del hijo respecto de lo que puede considerarse una cesión de negocio de forma gratuita y con carácter temporal por parte del padre al hijo, ( f.-97 y ss) y en tal sentido el documento de fecha 2-1-2017 es claro , por un plazo de 2 años, sin renta, sobre lo que se definía como: '... negocio de peluquería denominado Peluquería de Caballeros Sevilla, que se hala instalado en el local comercial de la calle Descampado 9, del #termino municipal de Nájera, en la provincia de La Rioja .

Que dicho negocio está integrado por el inmueble mencionado en el apartado anterior, así como por las instalaciones, bienes y existencias, así como por el elemento inmaterial de la clientela.

Que el arrendador pone a disposición del arrendatario el negocio en las condiciones necesarias para ser explotado inmediatamente, cumplidas las formalidades exigidas para la continuación de la explotación '.

Así como igualmente no cabe deducir que existiera un ofrecimiento de cantidad concreta de alquiler, aspecto sobre el que pesa por otra parte la ausencia de prueba puesto que no acudió al acto del juicio (al respecto no cabe sino subrayar la contradictoria posición procesal mantenida por al recurrente en primera instancia y en esta de apelación) para explicar ante las partes su situación en relación con tal local de negocio.

d) Situación en la que queda Casilda .

Cabe partir al respecto que tras el divorcio y la posterior liquidación de la sociedad de gananciales no existe vínculo alguno entre las partes, conclusión que debe extenderse igualmente a lo económico.

Por parte de Cayetano se ha ido probando que Casilda se ha dedicado a lo largo de los años desde el divorcio a cuidar de ancianos o de niños durante prácticamente todos días, sin aparecer dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social (f.-120-212) y no resulta admisible que tal dedicación se realice de manera altruista, máxime cuando el propio hijo Justino señaló que su madre cobraba por ello y sus actuaciones se acreditan igualmente por vía del informe del detective (f.-319 y ss).

También cabe considerara que Casilda sufre de dolencias en la columna lumbar (f.-232 y ss) los cuales viene afectándole desde hace años si atendemos a las fechas de los correspondientes informes y referencias de los mismos.

Ahora bien esta situación no da lugar al surgimiento de un derecho en favor de Casilda a cargo de Cayetano puesto que no existe un derecho de alimentos entre ambos al haberse disuelto el matrimonio.

En tal sentido el art. 143 CC establece la obligación de los cónyuges de proporcionarse alimentos, pero el divorcio produce la disolución del matrimonio por lo que cesa el deber de socorro mutuo y la obligación de prestarse alimentos exigibles entre cónyuges siendo que la Sala Primera del Tribunal Supremo en forma reiterada viene manteniendo en relación a la interpretación del artículo 97 CC que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos y en tal sentido y entre otras la STS de 5-11-2008 indica:.

" La finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en 'la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura ".

La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio, de manera que tiene que atenderse al momento de la disolución del matrimonio puesto que se trata de compensar una situación de ruptura Al respecto cabe señalar entre otras la SAP Madrid de 16-6-2017 (secc. 22ª, rec. 787/16 ) en la que se indica: " Debe en este punto recordarse, conforme se ha venido sosteniendo desde antiguo en esta Audiencia Provincial, sentencias entre otras, de 26 de junio de 1.992, 23 de abril de 1.999 y 9 de diciembre de 2.002, que, a tenor de la legalidad vigente en orden a la regulación judicial de la crisis matrimonial, no es viable el reconocimiento de una pensión de alimentos en favor de uno u otro cónyuge, y ello no sólo en la litis de divorcio, al disolverse el vínculo matrimonial sobre el que necesariamente debe asentarse la obligación alimenticia (artículo 143.1, 'a contrario sensu'), sino también en la que, con subsistencia de tal vínculo, afecta tan sólo a la separación de los esposos, pues con tal pronunciamiento principal han de cesar necesariamente los deberes exigibles a los mismos durante la unión nupcial, y entre ellos el de socorro mutuo que sanciona el artículo 68 del citado texto legal. Ello es corroborado por los artículos 91 y siguientes, que no hacen mención alguna a la subsistencia de la obligación alimenticia entre los consortes, constriñendo la misma a la prole habida de su unión (artículo 93 ), lo que no obstante no excluye toda posibilidad de ayuda económica entre aquéllos, pero la misma ha de refundirse en las prescripciones del artículo 97 del expresado Código, esto es, como pensión por desequilibrio, figura de contornos y naturaleza distintos de la estrictamente alimenticia, si bien con reminiscencias de la misma (vid. circunstancia 8ª de dicho precepto). " Razón por la que debe rechazare la pretensión de la recurrente.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Casilda contra la sentencia de fecha 6-11-2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 426/17 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 147/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria doy fe.