Sentencia CIVIL Nº 381/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 183/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00381/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN SÉPTIMA.- GIJÓN.
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGD
N.I.G. 33024 42 1 2018 0001901
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000173 /2018
Recurrente: María Rosa , Teodosio
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: RICARDO VALDEON GARCIA, RICARDO VALDEON GARCIA
Recurrido: LIBERBANK VIDA Y PENSIONES SEGUROS Y REASEGUROS S.A.
Procurador: ANA MARIA CASES GARCIA
Abogado:
SENTENCIA nº 381/19
Ilmos. Magistrados Sres.:
Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
Don PABLO MARTÍNEZ-HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a seis de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de GIJÓN, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 173 /2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 4 DE
GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 183 /2019, en los que aparecen
como partes apelantes, María Rosa y Teodosio , representados por el Procurador de los tribunales, Sra.
Mª Eugenia Castañeira Arias, asistidos por el Abogado D. Ricardo Valdeón García, y como parte apelada,
LIBERBANK VIDA Y PENSIONES SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sra. Ana María Cases García, asistido por el Abogado Dª María García Velasco.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, dictó en los referidos autos de Procedimiento Ordinario 173/18 sentencia de fecha 21-09-18, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Eugenia Castañeira Arias, en nombre y representación de Dª María Rosa y D. Teodosio , contra la entidad mercantil 'Liberbank Vida y Pensiones Seguros y Reaseguros, S.A.', representada por la Procuradora Dª Ana María Cases García, y, en consecuencia, acuerdo lo siguiente: 1º/ Se absuelve a la entidad demandada de la totalidad de las pretensiones deducidas en su contra por la representación procesal de los codemandantes.

2º/ Se impone a Dª María Rosa y a D. Teodosio el pago del total de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de María Rosa y Teodosio se interpuso recursos de apelación, admitido a trámite se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la representación de Dª María Rosa y D. Teodosio , contra la entidad mercantil Liberbank Vida y Pensiones Seguros y Reaseguros, S.A., sobre reclamación de cantidad por importe de 57.062,36 euros en base a que D. Pablo Jesús , padre de los actores, sucribió con la entidad demandada dos seguros, Seguro Liberbank vida Cuota Fija, suscrito el 22 de junio de 2011 y Seguro Liberbank Vidatar, suscrito el 19 de febrero de 2015, habiendo fallecido el tomador de los mismos en fecha 24 de junio de 2015.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación Dª María Rosa y D. Teodosio , alegando error en la valoración de la prueba, cuestionando el valor que la resolución recurrida da a la testifical de los dos empleados de la demandada; así como infracción de ley y de jurisprudencia aplicable, ya que la póliza del 2011 no es en sentido estricto un cuestionario, puesto que es una declaración genérica sobre enfermedades y profesiones con un pie de página para ser firmado por el tomador y que el cuestionario de salud de la póliza del 2015 es un impreso informático que se rellena en el propio ordenador y que es el empleado el que va introduciendo en las casillas el 'NO' o el 'SI', no cumpliendo lo establecido en la Ley de Contrato de Seguro; y la condena en costas en la instancia por entender que concurren serias dudas de hecho o de derecho.-

SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba testifical practicada en la instancia tanto de la madre de D. Pablo Jesús a instancia de los demandantes como de los empleados de la entidad demandada.

Llevada a cabo la revisión de la prueba practicada en el acto del juicio oral, esta Sala considera correcta la valoración que de dichas pruebas realiza la Sentencia de instancia conforme a las reglas de sana crítica; así en la declaración de Dª. Flor , madre de D. Pablo Jesús y abuela de los demandantes, con claro interés en el resultado del procedimiento, se aprecian contradicciones sobre si conocía o no la existencia del primero de los seguros de vida, ni resulta creíble que los empleados de la entidad bancaria tuvieran que conocer los padecimientos de D. Pablo Jesús ; y por el contrario de las declaraciones de Dª. Irene y D. Bernabe , a los que también se les puede suponer interés, dado que son empleados de la demandada, resulta coherente que manifestasen en ambos casos que no recordaban las circunstancias concretas de la suscripción de ambas pólizas, señalando el procedimiento habitual que realizan a la hora de suscribir un seguro de vida y la forma de llevar a cabo los cuestionarios de salud en todos los casos, sin que el hecho de que en la segunda de las pólizas figure como una de las beneficiarias en caso de fallecimiento a la conyuge de D. Pablo Jesús , aun cuando no estuviera casado según figura en el libro de familia, puesto que se supone que esa designación la hace el tomador del seguro, limitándose a plasmar lo que el mismo refiere y asimismo en esta segunda póliza se recogen datos de peso y altura que tuvieron que ser manifestados por el tomador, por lo que no cabe apreciar el error denunciado.-

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso formulado se señala infracción de ley y de jurisprudencia aplicable, ya que la póliza del 2011 no es en sentido estricto un cuestionario, puesto que es una declaración genérica sobre enfermedades y profesiones con un pie de página para ser firmado por el tomador y que el cuestionario de salud de la póliza del 2015 es un impreso informático que se rellena en el propio ordenador y que es el empleado el que va introduciendo en las casillas el 'NO' o el 'SI', no cumpliendo lo establecido en la Ley de Contrato de Seguro.

En el caso del Seguro Liberbank vida Cuota Fija, suscrito el 22 de junio de 2011, s encuentra inserto en la primera hoja el denominado 'Cuestionario de salud/profesión' que tiene el siguiente texto: ' No estoy de baja por accidente o enfermedad. No he padecido enfermedad alguna que me haya impedido trabajar más de 15 días consecutivos. No padezco, he padecido o me han diagnosticado: cáncer; diabetes; enfermedades del corazón, del riñón, del hígado, respiratorias, neurológicas, tensión arterial elevada, colesterol elevado; depresión o seropositividad al V.I.H. No he sido, el último año, ni voy a ser hospitalizado, operado o sometido a pruebas o tratamientos médicos (no considerar el embarazo o maternidad). No padezco minusvalía o alteración física o funcional. No fumo o fumo menos de 20 cigarrillos al día. No consumo más de cinco unidades de bebidas alcohólicas al día. No consumo o he consumido drogas o estupefacientes (incluyendo cannabis y marihuana)'.

Por lo que respecta al Seguro Liberbank Vidatar, suscrito el 19 de febrero de 2015, el cuestionario de salud/ profesión aparece inserto en la página 8 de la póliza figurando un peso de 72 Kg y una altura de 178 cms y a continuación un listado de preguntas y a la izquierda como respuesta se plasma un 'NO' y entre ellas se ha referencia a las siguientes: ¿Fuma? ¿Cuántos cigarrillos al día?; Durante los últimos diez años ha estado o está sometido a tratamiento médico o quirúrgico o se le han realizado pruebas médicas por alguno de los siguientes trastornos: A) Elevación de la presión sanguínea (tensión arterial) elevación del colesterol o cualquier afección cardiaca, B)apoplejía, epilepsia o cualquier dolencia que afecte al cerebro, C) Ansiedad, depresión o cualquier enfermedad mental o nerviosa que haya requerido tratamiento médico, D) Cualquier tipo de cáncer o bien algún bulto o tumor en el pecho que no haya sido diagnosticado/valorado como benigno, E) Diabetes, F) Enfermedades infecciosas del hígado, del riñón, intestino, páncreas o respiratorias, G) Esclerosis múltiple entumecimiento permanente, parálisis o falta de sensibilidad, visión doble o borrosa, H) Enfermedades del aparato locomotor, artrosis artritis, fibromialgias, síndrome de fatiga crónica, I) Cualquier otra enfermedad o dolencia no citada anteriormente; ¿Está usted pendiente de saber resultados de algún tipo de prueba médica, incluida alguna prueba o examen médico en relación a las mamas, o ha dado positivo en un test de VIH/SIDA, Hepatitis B o Hepatitis C; ¿En los últimos diez años ha sido ingresado en un centro hospitalario o ha causado baja laboral de más de 15 días?; .....; Consume o ha consumido drogas o tiene adicción al alcohol....' En ambos casos, consta la firma de D. Pablo Jesús como tomador del seguro en las hojas correspondientes a los cuestionarios.

Asimismo consta acreditado por medio de la pericial médica aportada por la entidad demandada y en el historial clínico que D. Pablo Jesús presentaba: Infección crónica de VHC (Virus de la hepatitis C), genotipo 1A diagnosticada en el año 1992. Tratada con interferón ribavirina entre febrero de 2009 y febrero de 2010, positivizó la carga viral en diciembre de 2012. Se le realiza Fibroscan el 25 de junio de 2008 en que se aprecia fibrosis hepática grado F4 (máxima fibrosis o cirrosis). Adicción a psicofármacos y drogas de vía parenteral (cocaína inhalada, heroína). Ha tratamiento sustitutivo con Metadona desde 2000 al 2007. Precisa ingreso hospitalario del 11 al 17 de octubre de 2013 para desintoxicación por consumo de cocaína de forma continuada. Historia de hepatitis B y C diagnosticadas en 2002, con cirrosis hepática diagnosticada en 2005.

Infección por VIH diagnosticada en marzo 2005, a seguimiento en Unidad de Infecciosas del Hospital de Cabueñes de Gijón y del Hospital Central de Asturias. En 2007 ingreso en HUCA para estudio de poliadenopatías (diagnóstico de adenopatías inespecíficas en relación con infección VIH), herpes zoster con afectación de múltiples dermatomas en diciembre de 2013. En enero de 2007 inicia TAR con 3TC + DDI y EFV, se cambia en 2007 a Truvada y Sustiva, y desde entonces mantiene carga viral negativa consiguiendo elevar los linfocitos CD4 hasta 550 en la última revisión (julio 2014); en febrero de 2014 se simplifica el TAR a Atripla.

Neumonía basal izquierda que precisa ingreso hospitalario el 10 de noviembre de 2014. Historia de Depresión a tratamiento.

Tal como sostiene la doctrina sentada por el Tribunal Supremo sobre el art. 10 LCS, así la reciente STS 39/2019 de 21 de enero de 2019, con cita de las sentencias 621/2018, de 8 de noviembre, 562/2018, de 10 de octubre, 563/2018, de 10 de octubre, 528/2018, de 26 de septiembre, 426/2018, de 4 de julio, 323/2018 de 30 de mayo, 273/2018, de 10 de mayo, 542/2017, de 4 de octubre, 222/2017, de 5 de abril, 726/2016, de 12 de diciembre, 157/2016, de 16 de marzo, y 72/2016, de 17 de febrero; el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia, aceptándose también como cuestionario las 'declaraciones de salud' que a veces se incorporan a la documentación integrante de la póliza, como sucede en el presente supuesto; y por otro lado, no existe incumplimiento por la mera circunstancia de que el cuestionario sea rellenado o cumplimentado materialmente por el personal de la aseguradora o de la entidad que actúe por cuenta de aquella, si está probado que fue el asegurado quien proporcionó las contestaciones a las preguntas sobre su salud formuladas por dicho personal, lo cual se entiende debidamente acreditado en el presente supuesto a través de las declaraciones testificales de los empleados de la entidad demandada.

Examinado el tipo de preguntas que se formularon al asegurado en ambos cuestionarios eran conducentes a que el tomador pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo, ya que con anterioridad a la suscripción de ambas pólizas ya había sido diagnosticado de hepatitis B y C en 2002, cirrosis hepática en 2005; adicción a drogas cocaína inhalada y heroína a tratamiento desde el 2000 e infección por VIH diagnosticada en marzo 2005, habiéndosele formulado preguntas concretas sobre dichos padecimientos en ambos cuestionarios.

Por lo que se considera acreditado que se cumplen los requisitos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en SSTS 726/2016, de 12 de diciembre; 222/2017, de 5 de abril; 542/2017, de 4 de octubre; y 323/2018 de 30 de mayo, 53/2019, de 24 de enero) exige para considerar que se ha producido el incumplimiento del deber de declaración: que se hayan omitido o comunicado incorrectamente datos relevantes; que dichos datos habían sido requeridos por la aseguradora mediante los correspondientes cuestionarios y de manera clara y expresa; que el riesgo declarado era distinto del real; que los datos omitidos eran conocidos por el tomador y desconocidos para la aseguradora en ese mismo momento; y que exista una relación causal entre la circunstancia omitida y el riesgo cubierto, razones que conducen a la desestimación del presente recurso.-

CUARTO.- Por último se cuestiona la imposición de costas en la instancia ya que en el procedimiento existen suficientes dudas de hecho y de derecho como para que no proceda la condena en costas Tal como hemos señalado de forma reiterada, no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser ' serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

En el presente supuesto, no se concretan en el recurso cuales pueden ser las dudas de hecho y de derecho que justificasen la no imposición de costas en la instancia, remitiéndose únicamente a los argumentos vertidos en el recurso, y esas invocadas dudas no son apreciadas por esta Sala puesto que no cabe apreciar una mayor complejidad al presente asunto más allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial, razones que conllevan a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de María Rosa y Teodosio contra la sentencia de 21 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, en autos de Procedimiento Ordinario nº 173/18, la que se confirma en su integridad, todo ello con imposición de las respectivas costas causadas a las apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.