Sentencia CIVIL Nº 381/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 176/2019 de 30 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0218817

Recurso de Apelación 176/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 436/2018

APELANTE:ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA

PROCURADOR D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI

APELADO:CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER)

PROCURADOR Dña. ADELA CANO LANTERO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil diecinueve.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 436/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en los que aparece como parte apelante ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA representada por el Procurador D. CARLOS GOMEZ-VILLABOA MANDRI y defendida por el Letrado D. PABLO APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA, y como parte apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER), representada por la Procuradora Dña. ADELA CANO LANTERO y defendida por la Letrada Dña. MARTA PALACIOS MORALES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/12/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/12/2018, cuyo fallo es del tenor siguiente: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOla demanda promovida por el Procurador Sr Gómez-Villaboa Mandri, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla excepción AD CAUSAM de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA por FALTA DE COBERTURA E INEXISTENCIA de EXTENSIÓN TEMPORAL de LA COBERTURA formulada por el Procurador Sra Cano Lantero, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la entidad CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS de la demanda que se le formula de adverso.

DEBO CONDENAR Y CONDENOa ORONA SOC COOPERATIVA al abono de las costas de este procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA a la que se opuso la parte apelada CAJA DE SEGUROS REUNIDOS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER) y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de octubre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

ORONA SOCIEDAD COOP (en adelante ORONA) contrató los servicios profesionales del Procurador D. Agustín para la llevanza de los Juicios Verbales; autos Nº 348/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Martorell, autos Nº306/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Martorell, autos Nº493/2011 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Martorell, luego reproducidos bajo el Nº356/2012 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Martorell .

Se funda en que en todos esos procedimientos el Procurador ocultó a la Dirección Letrada el dictado del Decreto de Admisión o el Señalamiento de Vista y, en algunos casos, suplió la citación del Letrado, mediante la sustitución de otro letrado reclutado en los pasillos de Juzgado, que se limitó a ratificar la demanda pero sin pedir prueba.

Por estas actuaciones se incoaron Diligencias Previas Nº 508/2013 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Martorell, donde el Procurador denunciado reconoció los hechos, y asumió su responsabilidad, falleciendo el denunciado el 12-3- 2015, por lo que se archivaron las actuaciones.

Por denuncia del actor, el Colegio de Procuradores de Barcelona, incoó Expediente Disciplinario 99/13, pero tampoco obtuvo información sobre el aseguramiento.

Por último, y a través de las Corredurías de Seguros BRUZON y ADARTIA, pudo saber que la demandada rehusaba la cobertura.

Instó Diligencias Preliminares ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 87 de esta Villa, autos Nº1166/2017, en las que pudo saber que la aseguradora era CASER SEGUROS póliza Nº 01147967. Requiriendo sin éxito a la citada compañía

CASER se opuso alegando falta de legitimación pasiva por cuanto, al tiempo de la reclamación extrajudicial en marzo de 2018, el Procurador Sr Agustín ya no estaba asegurado, pues causo baja el 1-5-2014.

Entiende que la cláusula CLAIM MADE contenida en la póliza, conlleva la extinción de la cobertura por hechos dañosos, causados durante el periodo contractual, (daños pasados) a los 12 meses siguientes a su cancelación de acuerdo con el Art. 4 de las Condiciones Particulares y Especiales, pues la previsión recogida en la póliza es la vigencia temporal determinada por la fecha de la reclamación.

Alega que aunque la actora reclamara a CASER a través de la correduría efectuada ADARTIA GLOBAL el 24-2-2016, el plazo había transcurrido.

Los 12 meses posteriores a la extinción del aseguramiento comenzaban a partir del 16-7-2014 por baja en la profesión del Procurador Sr. Agustín y no renovación del contrato el 1-5-2014.

La primera reclamación es de febrero de 2016 fuera de cobertura de la extensión temporal conforme al clausulado particular y especial.

La sentencia de instancia desestimó la demanda

SEGUNDO.-Recurso del actor.

PRIMERA.- INEXISTENCIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA AD CAUSAM: IMPROCEDENCIA DE LIMITACIÓN TEMPORAL DE LA COBERTURA.

La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por ORONA, S. COOP. (ORONA, en adelante) frente a CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (CASER, en lo sucesivo) en reclamación de responsabilidad civil profesional derivada de los incumplimientos profesionales cometidos por su asegurado D. Agustín en el ejercicio de su actividad como procurador de los tribunales, tras estimar la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam alegada por la contraparte.

Pues bien, esta parte se alza contra el citado pronunciamiento, toda vez que la juez a quo ha cometido un palmario error en la valoración de la prueba, dicho sea en estrictos términos de defensa, en vista de que el análisis que realiza la sentencia recurrida respecto de la póliza Nº NUM000, aportada como DOC. N° 2 por la parte contraria junto con su contestación a la demanda, revela que la juzgadora ha valorado incorrectamente dicho documento, a todas luces la prueba más importante de cara a la resolución del presente pleito.

Como decimos, la juzgadora, sin llegar a entrar en el fondo del asunto, se acoge sin ambages a la tesis sostenida de contrario y estima la excepción formulada por dicha parte, basada en la falta de cobertura e inexistencia de extensión temporal de la cobertura, en base a lo dispuesto en la cláusula 1.4 y 5 del pliego de condiciones particulares y especiales de la póliza litigiosa.

Como puede verse, dicha cláusula ampara totalmente nuestra reclamación indemnizatoria, toda vez que el seguro queda delimitado a las reclamaciones formuladas al Tomador del Seguro, al Asegurado o directamente al Asegurador por los daños ocurridos durante la vigencia de la póliza, así como las reclamaciones efectuadas al Asegurador hasta doce meses después de la extinción de la misma.

Al hilo de lo anterior, el DOCUMENTO N° 5 acompañado con nuestra demanda, en concreto al email incluido en su penúltima página, remitido por el letrado de mi representada, D. Rogelio Martínez Pérez, al procurador asegurado por la demandada, D. Agustín

De hecho, no solo se trata de una reclamación, sino que es un compromiso de pago, en virtud del cual el procurador asegurado asume su responsabilidad por los perjuicios causados a ORONA en relación a los asuntos que le fueron encomendados.

En vista de lo anterior, queda acreditado que mi representada efectuó su primera reclamación contra el Sr. Agustín en fecha 28 de noviembre de 2012, por lo que teniendo en cuenta que dicha póliza estaba vigente desde el 1 de mayo de 2012 hasta el 1 de mayo de 2013 (página 2 de la póliza), la reclamación fue efectuada durante el periodo de vigencia del seguro.

Sin embargo, la juez de instancia interpreta que la cláusula 5 del pliego de condiciones particulares de la póliza excluye dichos daños de la cobertura de la póliza, debido a que ORONA no efectuó su reclamación directamente contra la Aseguradora en el plazo de 12 meses desde la extinción de la póliza. Y llegados a este punto, no podemos sino manifestar nuestro absoluto desacuerdo con dicho análisis, que consideramos absolutamente desacertado.

Una simple lectura de la mencionada cláusula 5ª (inserta en la página 16 de la póliza) delata el manifiesto error en el análisis de dicha estipulación. Así pues, y en atención a lo dispuesto en el artículo 1281 del Código Civil, la cláusula analizada únicamente debe interpretarse literalmente, pues sus términos son claros e inequívocos. Y lo que literalmente establece dicha estipulación es que la cobertura se extiende a las reclamaciones presentadas por primera vez CONTRA EL ASEGURADO o Asegurador durante el periodo de vigencia de la póliza, siempre que tenga su fundamento en un error cubierto por el propio contrato de seguro. Por lo tanto, habiendo efectuado ORONA su primera reclamación contra el Asegurado en fecha 28 de noviembre de 2012, los errores o faltas profesionales cometidos por el Sr, Agustín estaban cubiertos por la póliza suscrita con CASER, toda vez que dicha póliza estaba vigente y la reclamación fue efectuada durante el periodo de vigencia del seguro, tal y como se indica en la cláusula 1.4 de las condiciones generales del contrato.

Cualquier otra disposición o cláusula particular impuesta por la demandada en dicho contrato no deja de ser mera literatura en relación a los hechos que nos atañen, pues ciertamente la cláusula 5 de la póliza establece una serie de limitaciones que se analizan por parte de la juzgadora pero que NO son de aplicación al presente caso, pues se centran en las reclamaciones efectuadas UNA VEZ VENCIDA LA PÓLIZA Y QUE NO HAYAN SIDO PRESENTADAS DURANTE LA. VIGENCIA DEL CONTRATO AL ASEGURADO O AL ASEGURADOR.

Decimos que esta limitación no es aplicable a nuestro caso, toda vez que esta parte cumplió con el requisito establecido en el primer párrafo de la cláusula 5, habiendo presentado una reclamación frente al Asegurado durante la vigencia de la póliza, por lo que la cobertura del contrato debe extenderse a dicha reclamación, según el tenor literal de la cláusula citada.

Evidentemente, cuando la parte final de la citada cláusula 5 define el concepto de 'reclamación', se está refiriendo a la comunicación del siniestro efectuada una vez vencida la póliza y que no haya sido presentada durante la vigencia de la misma al Asegurado o al Asegurador, pues el primer párrafo de la cláusula 5 es muy claro respecto a la cobertura de aquellos daños cuya primera reclamación se dirija al Asegurado durante la vigencia de la póliza, y no exige de ningún tipo de comunicación al Asegurador. De lo contrario, dicha estipulación quedaría totalmente vacía de contenido, y la reclamación efectuada al Asegurado sería poco más que papel mojado, dejando en absoluto desamparo a la parte perjudicada por los daños cubiertos mediante la póliza, que en este caso no es otra que ORONA.

En apoyo a lo anterior, venimos a citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2008, Sala.1ª núm. 482/2008, rec. 2874/2001.

En cualquier caso, no cabría invocar en el presente procedimiento la cláusula de limitación temporal por parte de CASER, cuando ha sido la propia CASER, por medio de sus entidades colaboradoras, las que han ocultado la identidad de la aseguradora, impidiendo llevar a cabo la reclamación en plazo al perjudicado, que ha desplegado toda la diligencia posible.

De hecho, tal y como ha quedado acreditado en los presentes autos, ORONA no solo reclamó directamente al procurador asegurado, sino que denunció los hechos en sede penal (DOCUMENTO N° 17 de nuestra demanda), dando origen al procedimiento de Diligencias Previas 508/2013 seguido ante el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Martorell, que fueron incoadas en fecha 3 de julio de 2013 (DOCUMENTO N° 18).

Sin embargo, tras el fallecimiento del procurador denunciado el 12 de marzo de 2015, esta parte solicitó que seoficiara al Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona que aportase los datos del seguro de responsabilidad civil correspondientes al procurador denunciado (DOCUMENTO N° 22), a lo que el Juzgado de Instrucción n° 3 de Martorell contestó con un sucinto 'no ha lugar lo solicitado' (DOCUMENTO N° 26) en fecha 8 de marzo de 2015.

Respuesta similar se obtuvo de la reclamación realizada al Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona (DOCUMENTO N° 27) que informó en fecha 22 de marzo de 2016 que no podía facilitar los datos de la aseguradora del fallecido procurador, por lo que ORONA no pudo averiguar en todo ese tiempo qué concreta compañía era la responsable civilmente de los hechos descritos, lo que convertía en imposible realizar cualquier tipo de reclamación a la entidad Aseguradora de la responsabilidad civil profesional del Sr. Agustín.

Por dicho motivo, mi representada interpuso en fecha 1 de diciembre de 2017 solicitud de diligencia preliminar, que dio lugar a los autos de Diligencias Preliminares 1166/2017 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 87 de Madrid (DOCUMENTOS N° 29 Y 30).

Dicho procedimiento dio lugar al acta que acompañarnos como DOCUMENTO N° 31 de la demanda, de fecha 1 de marzo de 2018, por el cual ADARTIA GLOBAL CORREDURÍA DE SEGUROS, SA., declaró que la compañía aseguradora de la póliza de responsabilidad civil profesional de Sr. Agustín es la demandada CASER SEGUROS, si bien no aportó copia de la citada póliza, ni más datos de la misma que su número, por lo que también le fue imposible a ORONA conocer la cláusula de limitación temporal de la cobertura que ha dado lugar a la desestimación de la demanda presentada por esta parte.

Así pues, no se puede de ningún modo acusar a esta parte de inactividad o dejadez en el uso de su derecho, pues ORONA habría interpuesto hace años su reclamación frente a CASER si el Juzgado de Instrucción n° 3 de Martorell o el Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona hubieran actuado de forma mínimamente diligente.

A pesar de ello, la juez a quo sostiene que ORONA tendría que haber reclamado frente a CASER antes del 1 de mayo de 2014, lo cual fue DEL TODO INVIABLE, pues ni el malogrado procurador, ni la inoperancia del Ilustre Colegio de Procuradores y del órgano judicial de instrucción, posibilitaron dicha acción judicial, ya que CASER ha estado en todo momento escondida a ojos de esta parte, y cualquier reclamación contra la compañía aseguradora de turno era poco más que una quimera.

En definitiva, consideramos del todo delirante la exigencia realizada en la sentencia de instancia, pues como hemos acreditado, ORONA no podía materialmente reclamar frente a CASER en el plazo que supuestamente viene establecido en la cláusula 5 del pliego de condiciones particulares. En cualquier caso, tal y como hemos indicado, dicha cláusula no establece bajo ningún concepto ese requisito, pues ORONA ya había efectuado su primera reclamación contra el Asegurado dentro de la vigencia de la póliza suscrita entre CASER y el Ilustre Colegio de Procuradores, tal y como establece la citada cláusula 5ª. Por dicho motivo, es evidente que ni la cláusula 1.4 de las condiciones generales del contrato, ni la cláusula 5 del pliego de condiciones particulares, amparan la excepción de falta de legitimación pasiva apreciada por la sentencia de instancia.

Una vez desestimada dicha excepción, ORONA debe ser indemnizada por los daños ocasionados por el procurador D. Agustín, tal y como indica 'apriorísticamente' la juez a quo.

En consecuencia, consideramos que debe estimarse nuestra reclamación, condenando a CASER al abono de los daños producidos a ORONA por parte del Sr, Agustín, que detallamos en el Hecho Cuarto de nuestra demanda, cuantificándose la responsabilidad civil en la suma de los gastos judiciales (costas procesales) sufridos por ORONA como consecuencia de la conducta negligente de D. Agustín para con los asuntos encomendados por mi mandante, más un 50% de lo reclamado en cada uno de los procedimientos indicados en el citado expositivo, en vista de la más que razonable posibilidad de éxito de dichas acciones judiciales en circunstancias normales.

Entendemos que la cantidad reclamada obedece estrictamente a los daños ocasionados por los diversos incumplimientos profesionales cometidos por el Sr. Agustín, ya que ORONA tuvo que afrontar el pago de las costas judiciales en tres procedimientos judiciales y perdió la oportunidad de conseguir un resultado favorable en todos ellos, resultado que al contrario de lo que alega la contraparte, no era ni mucho menos incierto, ya que la jurisprudencia relativa a las reclamaciones de daños y perjuicios corno consecuencia de la resolución anticipada de contratos de mantenimiento de ascensores era mayoritariamente favorable durante la época en que ORONA interpuso las distintas demandas por dichos conceptos, ya que a comienzos del año 2012 aún no había entrado en juego la doctrina por la cual se establece la imposibilidad de integrar las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establecida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 14 de junio de 2012, y posteriormente adaptada por el Tribunal Supremo (Sala Primera) en su Sentencia de 11 de marzo de 2014.

Debemos recordar asimismo que todas las demandas interpuestas en dicha fecha dieron lugar a procedimientos de Juicio Verbal, y que anteriormente a la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/200, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la proposición y práctica de la prueba tenía lugar durante el desarrollo de la vista oral, por lo que la falta de comunicación de la fecha de señalamiento de los juicios, por no hablar de la falta de comunicación de las distintas sentencias desestimatorias, todas ellas recurribles en apelación por ser la cuantía reclamada superior a 3.000 euros, impidió a ORONA defender su posición procesal desde el mismo inicio de cada uno de los procedimientos, por lo que los resultados desfavorables son consecuencia directa de los incumplimientos profesionales del procurador.

En dicho sentido, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003, Sala 1ª núm. 263/2003, rec. 2309/1997.

En dicho sentido, debe tenerse en cuenta que esta parte ha limitado su reclamación en concepto de pérdida de oportunidad al 50% de lo reclamado en cada uno de los procedimientos, pues entendemos que dicho porcentaje responde lo más objetivamente posible a las probabilidades de obtener una sentencia estimatoria que hubiera tenido ORONA en cada uno de los procedimientos iniciados si la labor profesional del procurador hubiera sido la correcta.

Como no puede ser de otra manera, queda lejos del ánimo de esta parte obtener un enriquecimiento injusto a costa de la aseguradora demandada, sino tan solo verse compensada por la negligente labor profesional llevada a cabo por uno de sus asegurados.

SEGUNDA.- Nulidad de la cláusula 5 del pliego de condiciones particulares de la póliza.

Al margen de lo alegado en el apartado anterior respecto del error en la valoración de las cláusulas 1.4 de las condiciones generales y 5 de las condiciones particulares de la póliza, debemos hacer mención a la manifiesta nulidad de esta última cláusula, recogida en las cláusulas 16 17 de la citada póliza.

La mencionada cláusula 5 de las condiciones particulares de la póliza, tal y como se refleja en la sentencia de instancia, tiene la condición de clausula claim made o de limitación temporal de cobertura. Esta parte no discute que dicho tipo de cláusulas estén amparadas por nuestro ordenamiento jurídico, pues vienen especialmente reguladas en el art. 73 LCS, si bien dicho artículo establece los requisitos que deben cumplir estas cláusulas para ser válidas. Por su parte, el art. 3 LCS dispone que:

Las condiciones generales, que en ningún caso podrán tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Según lo establecido en dicho artículo, las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, como la cláusula. 5ª de las condiciones particulares de la póliza que nos atañe, deberán 1) destacarse de modo especial, y 2) ser específicamente aceptadas por escrito, siendo ambos requisitos acumulativos.

Consideramos que dichas exigencias son claras, a pesar de tratarse de conceptos jurídicos indeterminados, si bien la jurisprudencia se ha visto en la necesidad de detallar el alcance de ambas obligaciones, y en ese aspecto consideramos determinante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9a, de 15 de septiembre de 2016, rec. 536/2016, citada de adverso en su contestación a la demanda.

En relación a lo anterior, no cabe duda de que la cláusula discutida no cumple con los requisitos de validez impuestos por el art. 3 LCS, toda vez que: 1) En primer lugar, la cláusula 5 de las condiciones particulares de la póliza incumple indudablemente el primer requisito, por cuanto NO está destacada de modo especial en el contrato, a pesar de que dicha cláusula aparezca resaltada en negrita.

Lo cierto es que en el pliego de Condiciones Especiales de la póliza vienen resaltadas en negrita las cláusulas 2.1 (página 10) y 2.2 (pág. 11), los diecisiete apartados de la cláusula 3 (pág. 11 a 13), las cláusulas 4.1.2 y 4.2.2 (pág. 14), los trece apartados de la cláusula 4.3.2 (págs. 15 y 16), la cláusula 5 (págs. 16 y 17), la cláusula 7 (págs.. 17 y 18), la cláusula 16 (pág. 22), los dieciocho apartados del epígrafe relativo a 'EXCEPCIONES GENERALES DEL CONTRATO' (págs. 24 y 25) y el relativo a las 'CLÁUSULAS DE APLICACIÓN GENERAL' (pág. 26), e incluso la cláusula relativa a 'PROTECCIÓN DE DATOS' (pág. 27).

Así las cosas, la parte contraria sejacta de cumplir con lo dispuesto en el art. 3 de la LCS, y de hecho en la página 29 de la póliza incluye una breve mención al respecto Pues bien, teniendo en cuenta que las condiciones particulares de la póliza abarcan desde la página 1 a la página 29 del contrato (que consta de un total de 42 páginas, perteneciendo el resto a las condiciones generales), y que las ocho primeras páginas se componen de una carátula seguida de los datos de las partes contratantes, un índice y un aparatado destinado a definiciones, resulta que las cláusulas particulares abarcan realmente 19 páginas, descontando las páginas 28 y 29, que se encuentran vacías de contenido.

Pues bien, de las 19 páginas que engloban las condiciones particulares de la póliza, en 14 de ellas existen cláusulas destacadas en negrita. De hecho, las páginas 12, 16, 24, 25, 26 y 27 están completamente resaltadas en negrita, todas y cada una de las seis hojas.

Por lo tanto, más de tres cuartas partes de la póliza contienen cláusulas resaltadas en trazo más grueso, por lo que se puede afirmar con total rotundidad que en la póliza existen más cláusulas en negrita que en tipología de letra normal, lo que evidencia que la cláusula 5 de las condiciones generales de la póliza no se encuentra destacada en el contrato, pues la mayoría de estipulaciones del pliego de cláusulas particulares está resaltada en negrita, resultando imposible distinguir las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados de cualquier otra cláusula del contrato,

En definitiva, CASER ha abusado sistemáticamente del uso de la negrita, de una manera casi obscena, aplicándola incluso en el apartado relativo a la protección de datos personales, creyendo que con ello se daba cumplimiento al requisito establecido en el art. 3 de la LCS, si bien es evidente que en el presente caso la cláusula controvertida no está en absoluto destacada en el contrato, pues tanto la fuente de letra, como el color, como el tamaño de la misma son idénticos a los empleados en el resto de cláusulas de la póliza, por lo que el simple hecho de haber plasmado dicha cláusula en negrita no implica que cumpla con el requisito de haber sido destacada de modo especial, dado que prácticamente todo el contrato está en negrita.

2) Dicho esto, la cláusula 5 de las condiciones particulares tampoco cumple con el segundo requisito del art. 3 LCS, pues dicha cláusula NO ha sido específicamente aceptada por escrito. De hecho, ninguna de las páginas de la póliza litigiosa ha sido firmada por el Tomador del Seguro en su calidad de contratante, por lo que difícilmente podría estar aceptada por escrito la cláusula limitativa de derechos del asegurado.

En dicho sentido, venimos a citar, por todas, la muy ilustrativa Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 14 de febrero de 2011, Sala la, núm. 87/2011, rec. 1750/2006, que no duda en declarar la falta de validez de la cláusula de limitación temporal de la cobertura por incumplir los requisitos del art. 3 LCS:

Por otro lado, la citada cláusula de limitación temporal no puede en ningún modo basar la falta de legitimación pasiva estimada por la juez a quo, pues tal ycomo señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2014, Sala r, núm. 588/2014 , rec. 2287/2013, se trata de una excepción de carácter personal que no resulta oponible frente a la parte perjudicada Por ello, es evidente que la cláusula 5 inserta en las condiciones particulares de la póliza litigiosa contraviene de una manera flagrante lo dispuesto en el art. 3 de la LCS, y por dicho motivo debe declararse su nulidad, y tener por no puesta dicha cláusula en el contrato de seguro, debiéndose revocar la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva apreciada por la juzgadora de instancia, estimándose la demanda interpuesta por ORONA íntegramente, con expresa condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-La cláusula CLAIM MADE

Antes de seguir adelante hemos de hacer una precisión. La póliza que nos ocupa es de grandes riesgos, naturaleza que repercute directamente en el sistema legal aplicable; Art.1255 C.C. y subsidiariamente ley 50/1980 del Contrato de Seguro.

Hecha la precisión, partiremos de la STS 26-4-18, Pleno, que declara:

La jurisprudencia, al interpretar el actual párrafo segundo del art. 73 LCS , añadido por la d. adicional 6.ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , ha considerado admisibles las cláusulas de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil si cumplen el requisito, como cláusulas limitativas que son según la propia norma, de aparecer destacadas de modo especial en la póliza y haber sido específicamente aceptadas por escrito, como exige el art. 3 LCS ( sentencias 700/2003, de 14 de julio , 87/2011, de 14 de febrero , 283/2014, de 20 de mayo , y 134/2018, de 8 de marzo ).

También se ha declarado por la jurisprudencia que la interpretación de estas cláusulas no debe perjudicar al asegurado ni al perjudicado ( sentencias 87/2011, de 14 de febrero , y 366/2012, de 19 de junio ), pero esta declaración debe ponerse en relación o bien con sentencias sobre el art. 73 LCS antes de su modificación en 1995, o bien con la aplicación de su redacción posterior a casos de sucesión o concurrencia de seguros de responsabilidad civil para evitar periodos de carencia de seguro o de disminución de cobertura en detrimento del asegurado o del perjudicado, pues claro está que las cláusulas de delimitación temporal, como limitativas que son, en principio siempre perjudican al asegurado.

En cambio, esta sala no se ha pronunciado sobre la concreta cuestión que plantea el presente recurso, consistente en si cualquier cláusula de delimitación temporal del seguro de responsabilidad civil debe o no cumplir, a la vez, los requisitos de las de futuro (reclamación posterior a la vigencia del seguro, inciso primero del párrafo segundo del art. 73 LCS ) y de las retrospectivas o de pasado (nacimiento de la obligación antes de la vigencia del seguro, inciso segundo del mismo párrafo).

CUARTO.- Decisión de la sala: validez de la cláusula de delimitación temporal retrospectiva si cumple los requisitos propios de esta, sin que sean exigibles, además, los requisitos de las cláusulas de futuro. Estimación del recurso

El motivo, y por tanto el recurso, debe ser estimado por las siguientes razones:

1. ª) No se discute que, conforme al art. 13 en relación con el art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, el seguro cubría las reclamaciones efectuadas durante la vigencia de la póliza 'en [entiéndase 'por'] obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato'.

2.ª) Tampoco se discute que la cláusula limitativa se ajustó a los requisitos del art. 3 LCS en cuanto a aparecer destacada de modo especial y ser específicamente aceptada por escrito.

3.ª) La cuestión controvertida, consistente en la exigencia o no de que una cláusula retrospectiva cumpla, además, el requisito temporal de las de futuro (cobertura de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año después de la vigencia del seguro), es resuelta por la sentencia recurrida confirmando el criterio afirmativo de la de primera instancia, que consideró nula la cláusula de delimitación temporal porque 'no respeta uno de los dos mínimos de cobertura exigidos por el párrafo segundo del artículo 73 LCS '.

4. ª) Tal interpretación no se corresponde con lo que en realidad dispone el art. 73 LCS . Cualquiera que sea la opinión que merezca la introducción de su párrafo segundo al alterar la regla general de su párrafo primero para poner el acento no en el nacimiento de la obligación del asegurado de indemnizar a un tercero, sino en la reclamación de este tercero contra el asegurado, lo cierto es que se declaran legalmente admisibles dos modalidades de cláusulas de delimitación temporal, cada una de ellas con sus propios requisitos de validez. Así se desprende de su regulación diferenciada en dos incisos separados por un punto y seguido y del comienzo de la redacción del inciso segundo con el adverbio 'asimismo', equivalente a 'también', seguido de las palabras 'y con el mismo carácter de cláusulas limitativas', reveladoras de que cada una de las modalidades contempladas en el párrafo segundo del art. 73 LCS es diferente de la otra y tiene sus propios requisitos de validez, por más que ambas sean limitativas.

5.ª) En consecuencia, la cláusula de delimitación temporal controvertida cumplía con lo exigido para la modalidad del inciso segundo del párrafo segundo del art. 73 LCS , pues la limitación temporal consistente en que la reclamación al asegurado se formulara 'durante la vigencia de la póliza ' se compensaba con una falta de límite temporal alguno respecto del hecho origen de la reclamación ('obras realizadas con anterioridad o durante la vigencia de este contrato'); es decir, cualquiera que fuese el tiempo de 'nacimiento de la obligación', y por más que la redacción del art. 8 de las condiciones especiales de la póliza, en negativo, fuese manifiestamente mejorable con solo haberla hecho en positivo.

6.ª) Por tanto la sentencia recurrida, al declarar nula la cláusula en cuestión por no incluir una cobertura, además, de las reclamaciones posteriores en, al menos, un año a contar desde la fecha de finalización del contrato, infringió el párrafo segundo del art. 73 LCS , pues vino a sumar un requisito exigido únicamente para las limitaciones temporales de la modalidad del inciso primero (cobertura posterior de futuro), que pone el acento en la reclamación y no en el nacimiento de la obligación resarcitoria del asegurado frente a terceros.

QUINTO.- Casación de la sentencia recurrida, decisión sobre el caso y fijación de doctrina jurisprudencial

Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, estimando el recurso de apelación interpuesto en su día por la aseguradora demandada, desestimar totalmente la demanda, con imposición de costas al demandante conforme al art. 394.1 LEC y sin imponer a ninguna de las partes, conforme al art. 398.2 LEC , las de la segunda instancia y las del recurso de casación.

También procede fijar la siguiente doctrina jurisprudencial: 'El párrafo segundo del art. 73 de la Ley de Contrato de Seguro regula dos cláusulas limitativas diferentes, cada una con sus propios requisitos de cobertura temporal, de modo que para la validez de las de futuro (inciso segundo) no es exigible, además, la cobertura retrospectiva, ni para la validez de las retrospectivas o de pasado es exigible, además, que cubran reclamaciones posteriores a la vigencia del seguro'.

Doctrina que se reitera en las STS de 20-3-2019 y 26-3-19.

Con arreglo a lo expuesto, y a los efectos del Art.73 L. C. S., la cláusula que nos ocupa es perfectamente válida y eficaz, pues compensa la limitación de efectos temporales, con la inclusión de hechos generadores de responsabilidad, ocurridos antes de la firma de la póliza.

Además, y a los efectos del Art.3 L. C. S., la limitación de efectos temporales esta resaltada en negrita, y aceptada expresamente por el tomador, que no es precisamente un lego en derecho. Es el Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona.

CUARTO.- Clausula CLAIM MADE: aplicación al caso. (I)

La póliza incluye los hechos ocurridos antes de su vigencia, lo que nos liberaría de revisar su secuencia temporal. No obstante y para mayor claridad lo haremos.

El comportamiento negligente se manifiesta en la tramitación de los autos de Juicio Verbal Nº 348/2012 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de Martorell, en los autos Nº 306/2012 de Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Martorell, en los autos Nº493/2011 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Martorell, ocurrida entre los años 2012- 2013.

El procurador encargado de su seguimiento, D. Agustín reconoció su negligencia en su declaración de 6-11-2013, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Martorell; DP 508/2013 -E, f.97., autos seguidos por denuncia del actor contra el Sr. Agustín por obstrucción a la justicia y deslealtad profesional, y que no son una reclamación en el ámbito del seguro.

La vuelve a reconocer en su email de 28-11- 2012 remitido al letrado que dirigía los intereses de Orona, f.55.

A los f.83 y 84 aparecen los resguardos bancarios acreditativos del pago de costas y al f. 230 en correo electrónico de 10-6-2013 se vuelve a reconocer la responsabilidad proponiendo un reconocimiento de deuda y pago aplazado.

El siguiente paso es comprobar la vigencia de la póliza.

Al f. 217 aparece un correo electrónico de fecha 12-8-2014 a las13, 23 h, en el que, la correduría de seguros que gestionaba la póliza de Responsabilidad Civil del Procurador D. Agustín, informa a su cliente que la ha sido devuelto el recibo de pago de la anualidad 1-5-2014 a 1-5-2015, contestando el procurador minutos después, a las13, 50h que se había dado de baja en la profesión el 16-7-2014.

Al f. 219 la correduría de seguros remite un correo de 19-2-2015 al Colegio de Procuradores de Barcelona, adjuntando lista de bajas por impago, entre los que se encontraba el Sr. Agustín, contestando el Colegio en 13-3-2015 que el citado procurador había fallecido el 12-3-2015.

En conclusión los hechos ocurrieron durante la vigencia de la póliza, pero esa póliza se extinguió el 1-5-2014.

QUINTO.- Clausula CLAIM MADE: aplicación al caso (II)

La cláusula 1.4 del pliego de Condiciones Generales de la Póliza litigiosa dice:

DELIMITACIÓN TEMPORAL DEL SEGURO: Quedan amparadas por la póliza las reclamaciones formuladas por el Tomador del Seguro, al Asegurado o directamente al Asegurador durante el periodo comprendido entre las fechas de efecto y terminación de la póliza a consecuencia de daños cuya ocurrencia haya tenido lugar durante dicho periodo. Una vez extinguida la póliza, el Asegurador amparará las reclamaciones producidas durante los 12 meses siguientes a dicha cancelación por danos causados durante el periodo contractual.

Por su parte, la cláusula 5ª del pliego de Condiciones particulares y Especiales de la Póliza deja sin efecto la anterior; 1.4 de condiciones generales y ordena: En modificación a lo establecido en el apartado 1.4 del art. 1 de las Condiciones Generales la cobertura que otorga la presente póliza se extiende y limita a las reclamaciones presentadas por primera vez contra el asegurado o asegurador durante el periodo de vigencia de la póliza, siempre y cuando:

Dichas reclamaciones tengan fundamento en un error, falta de profesionalidad o negligencia cubierta por esta póliza y ello, aunque el error, falta de profesionalidad o negligencia haya sido cometido por el asegurado antes de la entrada en vigor del efecto.

Por el contrario, una vez rescindida o vencida o no renovada la póliza, el asegurador no vendrá obligado a asumir ningún riesgo cuya reclamación sea presentada al asegurador después de la fecha de rescisión o vencimiento del contrato y ello, aunque: dichas reclamaciones tengan fundamento en un error, falta de profesionalidad o negligencia cubierta por esta póliza y, el error, falta de profesionalidad o negligencia haya sido cometido por el asegurado antes de la fecha de efecto del seguro o durante su vigencia.

Al identificar el siniestro con la reclamación, se modifica en ese sentido lo dispuesto en las Condiciones Generales de la Póliza.

A los efectos anteriores, se entenderá por reclamación la primera de las siguientes: notificación fehaciente por parte del perjudicado, del Tomador del seguro o del Asegurado al Asegurador de su intención de reclamar o de la interposición de cualquier acción ante los tribunales de cualquier orden.

Notificación fehaciente al Tomador del seguro o del Asegurado al asegurador de una reclamación administrativa o investigación oficial con origen o fundamento en un error, falta profesional o negligencia que haya producido un daño indemnizable bajo la presente póliza.

Asimismo, se entiende como RECLAMACIÓN cualquier hecho o circunstancia concreta conocida por ver primera por el Tomador del seguro, o Asegurado o del que conste la notificación en forma fehaciente por estos al Asegurador que pueda razonablemente determinar la ulterior formulación de una petición de resarcimiento o hacer entrar en juego las coberturas de la Póliza.

De la lectura de la cláusula pueden extraerse las siguientes conclusiones.

La primera que identifica siniestro con reclamación, con la consecuencia de que es indiferente la fecha en que se haya producido el hecho dañoso causante de la obligación de indemnizar.

La segunda que la notificación fehaciente, como acto recepticio, obliga a probar su envío y recepción, y debe realizarse dentro del periodo de vigencia de la póliza, de modo que las hechas después de su extinción no generaran derecho a indemnización, aunque los hechos ocurrieran durante la vigencia de la póliza

La tercera, que el destinatario final de la reclamación es siempre el asegurador, así consta en la definición del concepto de reclamación, sin que sean bastantes las hechas al asegurado o al tomador pues, dado el tenor literal de la póliza, las hechas frente al asegurado o al tomador, carecen de eficacia si no se remiten al asegurador dentro del periodo temporal de vigencia de la póliza

Es cierto que el letrado de Orona reclamo al Colegio de Procuradores de Barcelona, f.104 y 105 en fecha 10-7-2013, y que esa reclamación podría entrar en el último párrafo de la cláusula 5ª de condiciones particulares, pero no deja de ser cierto que esa comunicación no fue remitida nunca al Asegurador.

También es cierto que, como hemos dicho más arriba, el procurador Sr. Agustín reconoció su culpa, pero no deja de ser cierto que esas reclamaciones no están dirigidas al asegurador según ordena la póliza, ni nos consta que el asegurado diera parte al tomador , al asegurador o a ambos.

El 21-3-2016, ORONA reclama información al Ilustre Colegio de Procuradores de Barcelona sobre el seguro de responsabilidad civil, ya fuera del ámbito temporal de la póliza, y se le deniega el 22-3-2016 f. 112 y 113, con amparo en la Ley de Protección de Datos, y sin que conste parte o comunicación del Colegio al asegurador.

La primera reclamación de ORONA a la Correduría BRUZON que gestionaba la póliza, con la consecuencia de entenderse hecha a la aseguradora a todos los efectos, es de 24-2-2016, fuera del periodo de vigencia de la póliza, y cuando el Colegio de Procuradores de Barcelona así se lo indica, f.116

Al f. 114 consta el cruce de correos entre Bruzon correduría de seguros, y Adartia Global correduría de seguros de 18-3-2016 en los que se pone de manifiesto que se ha cursado la reclamación de Orona y que se ha rehusado por falta de cobertura.

Por último, el 14-3-2018, f.132 a 134 ORONA reclama directamente a CASER, pero la póliza llevaba extinguida casi cuatro años.

SEXTO.- La nulidad de la póliza.

Hemos leído y releído la demanda, y en ella no hay pedimento alguno que se refiera la nulidad de la cláusula particular que nos ocupa. Toda su argumentación de hecho y de derecho se ciñe a los hechos que dan lugar a la responsabilidad por negligencia del asegurado, al peregrinaje para obtener información del asegurador, y a la cuantificación del perjuicio.

Así las cosas, el segundo motivo del recurso debe perecer por ser cuestión nueva, y es sabido el trato que merecen.

El Art. 24 C.E. garantiza el derecho al proceso debido, pero no garantiza el proceso a la medida, ni anula el complejo sistema de cargas procesales que configuran su estructura como instrumento neutro de defensa de derechos, en plano de perfecta igualdad del Art.14 C.E. para ambos contendientes.

De acuerdo con estas notas, podemos afirmar que las cuestiones nuevas no son admisibles en la apelación, y ello por dos tipos de razones. Las primeras de carácter estructural; la apelación es revisión de lo hecho en la instancia, y malamente se pueden revisar cuestiones no discutidas en ella.

Las segundas en el ámbito de los derechos procesales constitucionalizados. La Ley garantiza al derecho al proceso debido, pero lo que no garantiza es el derecho al proceso a la medida de los intereses de la parte; siempre serian constitutivas de un proceso a la medida injusto para el litigante contrario, sorprendido por esa alegación, y en momento en que no puede alegar ni probar en contra de ella.

Ni siquiera serian admisibles en nombre del derecho de defensa; causan radical desigualdad prohibida por el Art.14 C.E., e indefensión proscrita por el Art.24 C.E. en la otra parte, directamente proporcional al exceso de defensa facilitado ilegítimamente al litigante al quien se permiten esas alegaciones nuevas. Es más, de atender a esas cuestiones nuevas, se atentaría contra el principio de congruencia; estaríamos dando respuesta a cuestiones no debatidas y, obviamente, no vamos a caer en tamañas infracciones.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de ORONA SOCIEDAD COOPERATIVA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 87 de los de esta Villa, en sus autos Nº436/2018, de fecha doce de diciembre de dos mil dieciocho

CONFIRMAMOSdicha resolución, e IMPONEMOSlas costas de esta alzada al recurrente

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid,con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274,que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0176-19' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.