Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1500/2019 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº 1500-CL1451/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1484/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS
SENTENCIA NÚM. 381/20
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen,
actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario
número 1484/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la
parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., representada por la Procuradora Doña Ana M.
Campos Pérez-Manglano, con la dirección de la Letrada Doña Patricia Navarro Montes; y, de otro lado, por la
parte demandada, Doña Coral y Don Artemio , representada por la Procuradora Doña Cristina Isabel Escribano
Sánchez, con la dirección del Letrado Don Javier López Bassets.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1484/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de diez de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de D. Artemio Y DÑA Coral contra la mercantil BBVA SA y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula suelo establecida en la estipulación 3 bis 3 del préstamo hipotecario de fecha 26-9-2002 y en la estipulación 2.4 de la escritura de novación modificativa de fecha 7- 9-2005, condenando a la parte demandada al reintegro de cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo impugnada, determinándose en ejecución de sentencia el importe de dichas cantidades sobre la base recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula no se hubiese aplicado, más intereses legales desde la fecha de cada cobro indebido.

2) Se declara la nulidad de la cláusula de gastos contenida en las escrituras citadas, condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 239,17 euros y 197,85 euros (gastos registrales), 232,84 euros y 212,45 euros (mitad de los gastos notariales) y 113,10 euros y 92,22 euros (mitad de los gastos de gestoría), más intereses legales desde la fecha de su pago 3) Se condena en costas a la parte demandada'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo número 1500- CL1451/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día treinta de marzo, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusivas de las cláusulas suelo-techo contenidas en la estipulaciones financieras Tercera Bis 3 y Cuarta 2, así como de las cláusulas de gastos contenidas en las estipulaciones Quinta y Sexta, respectivamente, de las escrituras de préstamo hipotecario de 26 de septiembre de 2002 y de novación modificativa de préstamo hipotecario de 7 de septiembre de 2005, y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades percibidas en virtud de esas cláusulas desde la firma del contrato, concretando en 1.73826.-€ la suma reclamada en concepto de Gastos, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia de instancia estimó sustancialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas, y condenar a la demandada a la restitución de las cantidades abonadas en su aplicación, a determinar en ejecución de sentencia las relativas a las cláusulas suelo más 1.08763.-€ por gastos (con reducción al 50% de los notariales y de gestoría), más intereses legales, y resto de pedimentos condenatorios solicitados por la actora, con condena en costas a la demandada.

Frente a la misma se ha alzado la demandada, que impugna la declaración de nulidad de la cláusula suelo, al superar los controles de inclusión y transparencia, y en base especialmente a la novación suscrita en el año 2005; se impugna asimismo la declaración de nulidad y la condena a la restitución de los gastos por su falta de acreditación y, en cuanto a la escritura de Novación, por haber sido otorgada en interés del prestatario; y, por último, el pronunciamiento de condena en costas.

La parte actora se ha opuesto al recurso.



SEGUNDO.- Comenzaremos, por razones de orden sistemático, por el objeto del recurso de apelación que se centra en la cuestión relativa a determinar si la entidad bancaria ostenta o no legitimación pasiva en asuntos de reclamación de los gastos ocasionados por el otorgamiento de una Escritura de Novación de Préstamo Hipotecario, respecto de los que esta Sala ya ha tenido ocasión de proclamar esa Legitimación Pasiva.

Efectivamente, hemos llegado a reconocer dicha legitimación incluso en supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, donde intervenía un tercero (vendedor y original prestatario) que cedía su posición al nuevo comprador, que se subrogaba en su posición frente a la entidad bancaria - entre otras, Sentencia dictada en rollo de apelación nº 631/2018/M427 -. Y en donde se produce, como aquí ocurre, una ampliación del capital del préstamo y una modificación de las condiciones de la operación hipotecaria, en concreto del plazo de amortización y de los tipos de interés, resultando por todo ello inverosímil sostener que la intervención de la entidad se ha limitado a consentir la modificación, sin más interés por su parte en la operación.

Esta legitimación pasiva de la entidad respecto de los gastos de formalización de la escritura de modificación de préstamo hipotecario ha venido a ser corroborada por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 49/2019, de 23 de enero.

En cuanto a la prueba de los gastos, se impugnan por la apelante las facturas de la Gestoría aportadas con la demanda; sin embargo, tales facturas hacen prueba eficaz suficiente de los gastos que se reclaman, al cumplir todas las formalidades legales propias de este tipo de documentos y al reflejar expresamente detallados y relacionados los distintos conceptos (notaría, registro y gestoría) que se interesan. Y ello, sin que por la demandada se haya desplegado la más mínima actividad probatoria para desvirtuar aquella eficacia jurídica.

Por lo que también procede rechazar este motivo del recurso de apelación.

Por todo lo cual, procede confirmar la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos y la restitución de las cantidades reclamadas y concedidas en la instancia conforme a la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, fijada en sus sentencias de 23 de enero de 2019.



TERCERO.- En cuanto a las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés aplicable, resulta conveniente hacer una serie de consideraciones previas sobre la naturaleza de las cláusulas controvertidas, conocidas usualmente como 'cláusulas suelo-techo' que, en nuestro caso, se encuentran ubicadas en las cláusulas financieras Tercera Bis 3 y Segunda 4 de las escrituras de préstamo hipotecario: 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al 12%, ni inferior al 350% nominal anual'; 'En todo caso, aunque el valor del índice de referencia que resulte de aplicación sea inferior al 3%, éste valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinará el tipo de interés vigente en el periodo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser superior, en ningún caso, al 12% nominal anual'.

En primer lugar, hay que dejar claro que la Ley 1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) es perfectamente aplicable al no tratarse de cláusulas de las contempladas en el párrafo segundo del artículo 4 de dicha Ley (transposición del artículo 1.1 de la Directiva 93/13/CEE), pues no basta con que estén contempladas en una norma sino que se refiere a aquéllas que reguladas por una disposición legal o administrativa de carácter general sean de aplicación obligatorias por los contratantes, circunstancia que no concurre en relación con la cláusula suelo.

En segundo lugar, respecto de las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación: predisposición, generalidad e imposición (artículo 1.1 LCGC), se cuestiona la nota de la imposición.

La imposición significa que la otra parte solamente puede adherirse a ella, solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo pero la imposición se limita al contenido de la reglamentación contractual sin que quepa identificar la característica de la imposición con la obligación a contratar teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.2 LCGC ' El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' La carga de la prueba sobre la negociación individualizada de una cláusula contractual recae sobre el profesional-empresario ( art 82.2.II Real Decreto Legislativo 1/2007, en lo sucesivo TRLGDCU, que transponen el párrafo tercero del artículo 3.2 Directiva 93/13/CEE).

En el caso presente esta prueba no consta, sin que basten las alegaciones vertidas por la entidad demandada si tenemos en cuenta las siguientes consideraciones: 1) no se ha aportado la 'oferta vinculante' de la operación de 2005, y la de 2002 se halla firmada sólo en su última hoja (doc. 2 contestación) y no se acredita debidamente su entrega a la prestataria. Además, la referencia a la limitación de la variación del tipo de interés, en esa OV, se halla enmascarada entre una multitud de datos, pasando desapercibida.

En la escritura pública de la primera operación no es cierto que el Notario deje constancia de que la prestataria tuvo a su disposición previamente el proyecto de escritura. Al contrario, el fedatario público deja expresa constancia entre sus advertencias de que 'no se han pactado límites a la variación del tipo de interés', lo que sin duda supone una total contradicción con la realidad, e induce lógicamente a confusión; especialmente si se tiene en cuenta que la cláusula suelo no se halla redactada de forma separada y destacada del resto, pues no aparece ni en negrita.

La segunda escritura pública no contiene la más mínima información ni advertencia a los prestatarios.

Y ni siquiera se ha aportado el documento de Solicitud de Préstamo ni el Informe Propuesta. Por tanto, no se ha practicado prueba alguna sobre la negociación individualizada de dichas cláusulas, ni mucho menos sobre las supuestas quejas de la prestataria que habrían de llevar a la renegociación de la cláusula suelo en el año 2005, argumento introducido ex novo en el recurso y que, huérfano de toda prueba, debe ser frontalmente rechazado.

2) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato de préstamo no excluye su consideración como condición general de la contratación. Así lo declara la propia STS de 9 de mayo de 2013 (' El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.') 3) como indica la STS 9 de mayo de 2013, 'es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados', 'entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados', y ' las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.' La conclusión a la que llegamos es que la cláusula suelo es una condición general de contratación que define el objeto principal del contrato.



CUARTO.- Además, si partimos de que la actora ostenta la condición de adherente-consumidor (hecho no controvertido) y que la cláusula suelo es una condición general de la contratación, el control de la misma previsto en nuestra legislación (LCGC y TRLGDCU) comprende, de un lado, un control específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU) y, de otro lado, el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC).

Si aplicamos el específico régimen de control anterior a la cláusula suelo llegamos a las siguientes conclusiones: En primer lugar, la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato, está excluida del control de contenido o abusividad según el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: ' La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.' La STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13) explica la razón de esta exclusión '... la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.' De ahí que la STS 9 de mayo de 2013 concluya que ' Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos'.

En segundo lugar, la exigencia de transparencia de las cláusulas que se refieren al objeto principal o a la relación calidad/precio de la prestación para evitar la apreciación de su carácter abusivo, no se refiere solo al aspecto formal y lingüístico de la cláusula, sino que debe ser entendido de forma más amplia, comprensivo también de las consecuencias económicas que conlleva la aplicación de la cláusula contractual cuestionada o su relación con las demás cláusulas del contrato. Así lo declara la propia STJUE de 30 de abril de 2014 (C-26/13): ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.' La tantas veces citada STS de 9 de mayo 2013 coincide al afirmar que el control de transparencia ' ...tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.' En tercer lugar, será posible declarar el carácter abusivo de la cláusula suelo, en cuanto condición general de la contratación que define el objeto principal del contrato por ausencia de transparencia, cuando afecte a la relación precio y contraprestación en perjuicio del consumidor al haberse alterado el acuerdo económico que aquél creía haber concluido con el empresario. En el caso concreto de la cláusula suelo, la abusividad no deriva de que en sí misma no sea clara desde el punto de vista puramente gramatical sino si esta cláusula, por falta de transparencia, en su aplicación en el conjunto del contrato, implica una quiebra de las expectativas legítimas del consumidor sobre el tipo de interés que estimaba que estaba contratando.



QUINTO.- Los parámetros a considerar en el examen cualificado de la transparencia de una cláusula suelo vienen especificados en la citada STS 9 de mayo de 2013: - '... Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.' - ' No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.' - ' [e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.' El Fallo de la STS de 9 de mayo de 2013 declara la nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo examinadas en aquel asunto en atención a las siguientes causas: ' a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

El Auto de 3 de junio posterior aclaró que '... las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo.'

SEXTO.- Las cláusulas cuestionadas se incluyen dentro de las cláusulas financieras, tras indicar el capital del préstamo, el plazo de amortización, los vencimientos y el reembolso anticipado, tras indicar el tipo de interés remuneratorio inicial y la posterior variación del tipo de interés inicial que se calculará con el tipo de interés de referencia más 1 punto, y después de varias páginas dedicadas a la definición del tipo de interés variable y de los tipos de interés de referencia y del sustitutivo. Seguidamente, en varias páginas se incluyen las comisiones, los gastos, el interés de demora y la resolución anticipada.

En el caso de las cláusulas objeto de este litigio, si analizadas aisladamente podrían superar el control de incorporación, lo que no parece es que pueda salvar el exigente test de transparencia, ya que no se desprende de la prueba practicada que la actora comprendiera en el momento de celebrar el contrato la verdadera dimensión económica de la referida cláusula suelo, ya que: 1º) se diluye su importancia al desligarse de la fijación del tipo de interés variable, enmascarada ante una abrumadora cantidad de datos e información que dificultan la apreciación de su alcance como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, pues está encaminada a fijar el mínimo a pagar.

2º) no hay prueba documental alguna de que hubiera simulaciones de subidas y bajadas del tipo (teóricas), que hubieran permitido ilustrarse al consumidor en ese momento de contratar del juego de la cláusula suelo, de manera que comprendiera que estaba en realidad contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo durante todo el plazo de vigencia del contrato, de manera que la cuota resultante mínima a pagar era la resultante de aplicar al capital a amortizar mensualmente cuanto menos el tipo de interés determinado en la cláusula suelo, sin que pudiera ser inferior aunque se redujera el tipo de referencia.

3º) no queda adverado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.

4º) la contemplación de un suelo y un techo (12%), aparentando equivalencia o reciprocidad, confunde al consumidor, pues le puede hacer ver erróneamente que la cláusula jugará a favor o en contra de cada una de las partes del contrato, impidiéndole entender el verdadero sentido del contrato pactado . Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia tantas veces referida ' se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo' .

5º) la falta de transparencia ha de apreciarse en el momento de la celebración del contrato ( artículo 4.1 de la Directiva 93/13) por lo que el conocimiento sobre la existencia y efectos derivados de la cláusula suelo que podrían denotar las gestiones posteriores realizadas por la prestataria con el fin de conseguir una reducción de la cláusula suelo no impiden la apreciación de la falta de transparencia. En el presente caso, como ya se ha dicho más arriba, no se han acreditado tales gestiones o 'quejas' de la prestataria; al contrario, hemos de entender que, en la segunda operación se incrementó el 'suelo', pasando del 350% al '3% adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto (1%, según escritura).

6º) respecto de la intervención del Notario autorizante de la escritura, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia suficiente para superar el control de transparencia: '3.- Tampoco se infravalora la actuación del notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario. Como se afirmó en la sentencia de esta Sala, de Pleno, núm. 464/2014, de 8 de septiembre, 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

Debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art. 7. 3. 2. c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '[...] límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado.

Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.' En el presente caso, como ya se ha dicho, en la primera escritura ni siquiera consta que el Notario advirtiera a la demandante sobre la existencia de límites a los tipos de interés sino que, al contrario, informó de su inexistencia. En la segunda escritura, ninguna información ni advertencia.

SÉPTIMO.- Así las cosas, la falta de transparencia de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario provoca la declaración de la misma como cláusula abusiva, según declara la STS de 24 de marzo de 2015: ' Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.' El efecto anudado a una cláusula abusiva es el de su nulidad de pleno derecho y se tendrán por no puestas según prevé el artículo 83 TR LGDCU.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la declaración de nulidad acogida en la sentencia de instancia.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, recordemos que en la demanda se pretendió la declaración de nulidad de dos cláusulas suelo y de dos cláusulas de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de cantidades abonadas en su aplicación; en concepto de gastos de Notaría, Registro y Gestoría la suma de 1.73826.-€.

Pues bien, conforme a criterio más reciente de esta Sala, valorando que la totalidad de las pretensiones declarativas de nulidad han sido estimadas íntegramente - y también la mayor parte de las cantidades -, así como que la totalidad de los conceptos reclamados en demanda (Notaría, Registro y Gestoría) venían siendo concedidos de forma absolutamente mayoritaria por los Juzgados y Tribunales - y más en concreto por esta Sala -, y no habiendo sido hasta el reciente giro jurisprudencial del Tribunal Supremo - por sus Sentencias del Pleno, de 23 de enero de los corrientes - cuando ha cambiado este criterio, comparte esta Sala el pronunciamiento de la instancia que considera que se ha producido una estimación sustancial de la demanda de modo que, teniendo en cuanta asimismo que ha sido la actuación de la demandada - al oponerse a la totalidad de las pretensiones de la adversa - la que ha obligado a ésta a solicitar el auxilio de los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de sus intereses, debemos confirmar el pronunciamiento relativo a las costas, desestimando el recurso de apelación en este punto.

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación deducido por la parte demandada lleva consigo la imposición a esta parte de las costas causadas por su recurso, de conformidad con los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha diez de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada por su recurso, y pérdida del depósito constituido para la interposición del mismo.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-