Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 559/2019 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178167147
Recurso de apelación 559/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 848/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a:
Parte recurrida: Estanislao , Estefanía
Procurador/a: Eulalia Rigol Trullols
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 381/2020
Magistrados:
María del Mar Alonso Martínez (Ponente) Gonzalo Ferrer Amigo Sofia Gil Garcia
Barcelona, 28 de octubre de 2020
Ponente: María del Mar Alonso Martínez

Antecedentes

Primero. En fecha 25 de junio de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 848/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de CAIXABANK S.A. contra Sentencia - 17/10/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Eulalia Rigol Trullols, en nombre y representación de Estanislao , Estefanía .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por los señores don Estanislao Y DOÑA Estefanía frente a CAIXA BANK SA y consecuentemente DECLARO la negligencia de la entidad bancaria demandada en el cumplimiento de sus obligaciones de información, diligente, leal y veraz en la operación de SWAP suscrita entre los actores y la entidad bancaria demanda CAIXABANK a la que CONDENO a que indemnice a dichos demandantes señores Estanislao - Estefanía en al reclamada suma de 10.427, 67 € incrementada con el interés legal y procesal en su momento pertinentes'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 21/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada María del Mar Alonso Martínez .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la sentencia de instancia por la demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda, absolviéndosele de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas a la parte actora.

Ésta se opuso a la apelación, peticionando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Alega la apelante en primer término la prescripción de la acción indemnizatoria de daños y perjuicios, entendiendo de aplicación el art. 945 del C. Comercio y no se comparte esta consideración , pues pese a lo que expone la apelante, nos hallamos ante el ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios, instada conforme al art. 1.101 del C.c., existiendo contrato entre las partes y siendo la actora consumidora, lo que hace la acción no esté prescriba, tal y como se indica en la resolución apelada, según resulta del régimen transitorio establecido en ley 42/2015 , DT 5ª y el art. 1939 del C.c.., y cumpliéndose los cinco años desde la entrada en vigor de esa ley.



TERCERO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la doctrina de la pérdida del derecho a las acciones ejercitadas con retraso desleal o ejercicio del derecho ( Verwirkung).

Sobre la doctrina del retraso deslegal la STS de 20/11/07 afirma que'... la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo a la doctrina científica, ha declarado el retraso desleal como acto contrario a la buena fe, entendiendo por tal el de quien 'ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo' ( STS 4-7-97 con cita de otras muchas). Pero no lo es menos que dicha jurisprudencia en modo alguno puede invocarse para legitimar algo así como la rapidez en la ilegalidad, imponiendo a quien observa la norma la carga de reaccionar inmediatamente contra el infractor, sin tan siquiera conocer el verdadero alcance de la infracción, so pena de verse despojado de lo que le pertenece antes de que transcurran los plazos de prescripción extintiva de sus acciones o de la prescripción adquisitiva del infractor, condición esta última predicable de quienes dispusieron de aquello que sabían individualmente indisponible y dotaron de un mero ropaje formal a un auténtico despojo. ' y la citada STS de 04/11/97 determina que '... se considera abusiva la conducta de los actores al ejercitar la acción resolutoria cuatro años después de la celebración de los contratos de compraventa, lo que constituye un 'retraso desleal' en su ejercicio. El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina de esta Sala, señalando como requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario solo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( sentencia de 15 de marzo de 1996 y las que en ella se citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal- vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia......, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico ( sentencias de 29 de enero de 1965, 21 de mayo de 1982, 6 de junio de 1992 y 2 de febrero de 1996) .

Partiendo de la expuesta jurisprudencia, ésta Sección debe rechazar la aplicación de la alegada teoría, que no debe deducirse por el mero hecho del transcurso del tiempo, vigente la acción, pues nunca se estima presumible la renuncia para deducir 'per se' la conformidad con la misma y además en el supuesto de autos tampoco se conoció la naturaleza del producto , por los ahora apelados y a lo que les comprometía y en definitiva su funcionamiento sino hasta el final, cuando es avisado por las noticias de prensa.



CUARTO.- Finalmente se opone en la apelación la disconformidad sobre la consideración de la resolución apelada sobre la información facilitada y la propia acción de daños y perjuicios y la misma suerte denegatoria merece esta argumentación.

Conforme dispone el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores, las entidad recurrente debió que prestar adecuada información a sus clientes, yendo toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, y debiendo ser imparcial, clara y no engañosa.

De la citada STS de 04/12/2015 resulta significativo la exposición conforme a la cual '.. Como decíamos en la Sentencia nº 563/2015, de 15 de octubre: 'Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, debe la entidad financiera cumplir con sus deberes de información , no solo en el momento de la contratación de los productos financieros sino también durante su vigencia cuando el cliente minorista y consumidor , como es el caso, desconoce debidamente la naturaleza y el funcionamiento del que contrató.

Lo relevante será valorar si la apelada recibió la información adecuada, de forma que hubiera conocido debidamente el contenido y alcance del contrato que suscribía y no resulta de lo actuado tal premisa sino antes bien lo contrario, resultando que de la testifical practicada no se infiere que la entidad de crédito le hubiera otorgado la información precisa y clara , pues la Sra. Ofelia no recordaba lógicamente el supuesto concreto y con la documentación que obra en autos ,no resultando el contratos de fácil compresión , dada su propia terminología ,no puede un cliente normal, sin una formación especial en estas materias, comprender con claridad el alcance de lo firmado, y las posibles consecuencia económicas que de lo firmado le derivarían, ni consta que se le hubiera informado durante la vigencia contractual, no pudiéndose además obviar que nos hallamos ante un cliente minorista, lo que le confería el máximo nivel de protección . No existen tampoco simulaciones u operaciones que facilitaran la comprensión y en definitiva no existió la información debida , pertinente y obligada.

Todo lo expuesto conduce a considerar que efectivamente no cumplió la apelante con el deber de información que le incumbía en el contrato suscrito, como parte de sus obligaciones, y determina la pertinencia de confirmar la resolución apelada.



QUINTO.- Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C., al ser el recurso objeto de desestimación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Barcelona, la cual se confirma, imponiendo las costas devengadas por su recurso de apelación a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito en su día constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así lo pronunciamos y firmamos.