Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 97/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00381/2020
RPL: 97/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AM
N.I.G. 15030 42 1 2018 0016602
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000097 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000995 /2018
Recurrente: C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 -A CORUÑA
Procurador: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Abogado: FERNANDO MANUEL VEIGA CORREDOIRA
Recurrido: Juan Miguel , Rita
Procurador: FERNANDO QUIÑOA RICO, MARTA ISABEL PEREIRA DE VICENTE
Abogado: PEDRO DOPICO DIAZ, XAIME DA PENA GUTIERREZ
S E N T E N C I A
Nº 381/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ

Dª.ZULEMA GENTO CASTRO
En A CORUÑA, a catorce de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000995/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000097/2020, en los que aparece como parte
apelante, la 'C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 -A CORUÑA' , representada por el Procurador de los tribunales, D.
FERNANDO IGLESIAS FERREIRO, asistido por el Abogado D. FERNANDO-MANUEL VEIGA CORREDOIRA, y como
parte apelada, D. Juan Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO QUIÑOA RICO,
asistido por el Abogado D. PEDRO DOPICO DÍAZ; PERSONAS DESCONOCIDAS DE LA HERENCIA YACENTE DE
Candido y Dª. Rita , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA PEREIRA DE VICENTE,
asistida por el Letrado D. XAIME DA PENA GUTIÉRREZ; versando los autos sobre reposición a su estado
primitivo de obras realizadas sobre elementos comunes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 21/11/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Desestimando la demanda promovida en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de A Coruña, contra don Juan Miguel y demás personas desconocidas e inciertas que forman parte de la herencia yacente o comunidad hereditaria de don Candido , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a ellos formuladas. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandante. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, desestimatoria de la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del inmueble, sito en el nº NUM000 , de la AVENIDA000 (antiguo nº NUM001 de la AVENIDA001 ) de A Coruña, contra los propietarios del piso NUM002 del edificio, don Juan Miguel y las demás personas desconocidas e inciertas que forman parte de la herencia yacente o comunidad hereditaria de don Candido , interpone recurso de apelación la representación de la parte actora, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, la estimación integra de la demanda, en la que se suplica, tras la declaración de que las obras llevadas a cabo por los propietarios del piso primero suponen una modificación de elementos comunes, la condena de los codemandados a la ejecución de las obras que sean necesarias para la reposición de la fachada posterior a nivel del primero del inmueble número NUM000 de la AVENIDA000 , de la impermeabilización de la terraza y de la fachada principal a nivel del primero del inmueble, a su primitivo estado.



SEGUNDO.- Se demanda a don Juan Miguel y las demás personas desconocidas e inciertas que forman parte de la herencia yacente o comunidad hereditaria de don Candido , sin acreditar el fallecimiento del propietario del piso NUM002 del edificio sito en el nº NUM000 , de la AVENIDA000 (antiguo nº NUM001 de la AVENIDA001 ) de A Coruña, lo que se prueba con la nota simple registral que se acompaña con la demanda, ni que don Candido sea heredero, o quienes sean éstos.

La sentencia apelada desestima la demanda al apreciar la excepción alegada de falta de legitimación pasiva por cuanto no acredita la Comunidad actora la condición de herederos de los demandados, y en consecuencia ser propietarios de la vivienda litigiosa. Y ello al corresponderle acreditar el fallecimiento del titular registral y también determinar quiénes son las personas que representan a la herencia yacente. De no constarle fehacientemente el primero o de no conocer a los llamados a la herencia deberá agotar todas las medidas oportunas con el fin de averiguar dichos datos.

Frente a ello, se alza la Comunidad actora invocando que sí concurre legitimación pasiva del codemandado don Juan Miguel , pues fue él quien comunicó a la Comunidad, por medio de su administrador, el fallecimiento de su padre, titular registral de la vivienda, así que a partir de tal momento llevaría personalmente los asuntos del piso propiedad de su padre en nombre de sus hermanos. Y así acude personalmente a distintas reuniones de la comunidad de propietarios.

Por otra parte, en juicio se reconoce por don Juan Miguel que su padre falleció en el año 2016, habiendo otorgado testamento, siendo los herederos designados sus hijos (sin aclarar quienes son), habiendo sido aceptada la herencia, pero que se encuentra en estado de indivisión. En el mismo sentido declara en juicio la viuda de don Juan Miguel , doña Rita , quien se persona de forma voluntaria en autos, no habiendo sido demandada personalmente, alegando no ser heredera de don Candido ni propietaria del piso litigioso De tal modo, si bien es cierto que la parte actora no acredita con su demanda el fallecimiento de don Candido , quien aparece como titular registral del piso litigioso con carácter privativo, se subsana con la prueba de interrogatorio de parte, por cuanto su hijo, el demandado don Juan Miguel lo reconoce en juicio, así como su condición de heredero de su padre, la aceptación de la herencia, su indivisión, y su condición de representante ante la Comunidad. Pues bien, la legitimación pasiva del codemandado don Juan Miguel es clara y deviene de sus propios actos.

Al respecto no podemos olvidar que la Ley de propiedad horizontal hace descansar en los propietarios la obligación de comunicar a la Comunidad cualquier cambio de titularidad y para el caso de que dicha comunicación no se produzca la ley presume la condición de propietario en quien realiza actos concluyentes como tal; por tanto, comunicado el fallecimiento del titular por su hijo, el demandado don Juan Miguel , y admitida su condición de heredero y representante de la comunidad hereditaria ante la Comunidad de Propietarios no está obligada la comunidad actora a realizar las oportunas comprobaciones, sino que tal carga recae sobre el nuevo titular por la facilidad probatoria. Y por ello invoca la recurrente que debe ser admitida la demanda contra las personas desconocidas inciertas que forman parte de la herencia yacente o comunidad hereditaria de don Candido .

En estos casos en los que los perfiles subjetivos de los herederos de una persona no están claros, los tribunales admiten la legitimación pasiva tanto de la herencia yacente, que tiene capacidad para ser parte, como de los ignorados herederos en tanto no son definitivamente identificados los sucesores.

Por tanto, consideramos que en el presente caso, si bien es cierto que la Comunidad actora no fue muy diligente en su actuar, se subsana con la prueba de interrogatorio de parte practicada, procede desestimar la alegada falta de legitimación pasiva que acoge la sentencia apelada, lo que nos obliga a entrar en el fondo de la cuestión litigiosa.



TERCERO.- La acción ejercitada se enmarca en el régimen de la Ley de propiedad horizontal (LPH), concretamente en sus artículos 7.1 y 9.1.a), por las obras llevadas a cabo a finales del año 2016 y principios de 2017 en el piso NUM002 litigioso por los propietarios, consistentes según la demanda en una demolición integral del interior del mismo, encontrándose la obra paralizada desde hace tiempo, permaneciendo a la fecha de la presentación de la demanda con huecos abiertos en la fachada a consecuencia de dichas obras, tapados con plásticos, y el interior del local lleno de escombros, afectando la demolición a elementos comunes del inmueble, ya que se ha retirado una ventana que daba al patio trasero para convertirlo en una puerta, y se derribó parte de la fachada trasera que separaba el primero del patio; y a la impermeabilización de la terraza, que había realizado recientemente la Comunidad de propietarios.

El apartado primero del art. 7 de la LPH, norma que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'. Añade acto seguido que 'en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'.

De tal modo, resulta que cada comunero puede realizar obras en sus elementos privativos, pero ello no implica que esté legitimado para llevarlas a efecto en elementos comunes ( STS 9 de octubre de 2009); pues en tal caso será preciso que ostente la autorización de la Junta de Propietarios, a salvo de lo que se prevea en los Estatutos o en el título constitutivo ( STS 358/2018, de 15 de junio).

Como ya señalábamos en nuestras sentencias de 9 de julio de 1999 y 5 de noviembre de 2005, con respecto a la facultades de realizar obras en un inmueble por los propietarios de los diversos pisos que lo conforman, se encuentran normativamente reguladas en los artºs 7, 11 y 17.1, de los que resulta que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local, si no menoscaba o altera la seguridad el edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que la consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que dicha alteración afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de unanimidad ( STS 7-5-1974, 15-4-1978, 23-12- 1982, 3-10-1983, 26-11 y 10-12-1990, 6-11-1995, 24-2-1996, 6-2-2003, 23-7-2004 entre otras muchas ). En este sentido, la STS de 23 de febrero de 2005, nos recuerda que para la alteración de elementos comunes de la edificación se necesita un permiso adoptado por unanimidad de la junta de comuneros.

Pues bien, en este caso, consta como el presidente fue expresamente autorizado para proceder a la protección de los elementos comunes del inmueble, ejercitando, en su caso, las correspondientes acciones judiciales. Así consta, en el acta de la Junta de Propietarios de 25 de abril de 2018, en la que en el cuarto punto del orden del día, se acuerda por unanimidad de los presentes, previo requerimiento que se acuerda hacer al propietario del primero a fin de que reponga la fachada y los demás elementos comunitarios a su estado primitivo, y para el caso de que no verificarse, facultar al Presidente para iniciar las acciones judiciales oportunas para conseguirlo, facultándole para otorgar poder a procurador y contratar a abogado a tal fin.

Con anterioridad por parte del secretario administrador de la Comunidad de Propietarios se dirigió burofax certificado con acuse de recibo a don Juan Miguel en fecha de 30 de enero de 2018, para que con el resto de las personas que forman la comunidad hereditaria de don Candido , como propietarias del piso NUM002 , literal se hace constar 'a fin de requerirle para que de forma inmediata procedan a reponer a su estado primitivo la fachada posterior del inmueble donde por parte de unos obreros que Usted envió se ha derribado la pared, sin consentimiento de la comunidad, y repongan las ventanas a su estado primitivo, advirtiéndole que se ha dañado la lámina de impermeabilización de la terraza posterior que fue recientemente reparada. Al tiempo los requiero para que coloque adecuadamente las ventanas que dan a la avenida y retiren los listones que las sujetan'. Con advertencia de que si no se ejecutaban inmediatamente, por el grave peligro que comporta la situación, se emprenderían las acciones judiciales para lograr su restitución a su estado primitivo.

No se discute que tanto las fachadas del edificio como el patio trasero en cuestión sean elementos comunes del edificio, por lo que ninguno de los condueños puede hacer alteraciones sin el consentimiento de los demás, con arreglo a lo imperativamente impuesto en la Ley de Propiedad Horizontal.

Los demandados llevaron a cabo obras en el piso NUM002 , tal como resulta acreditado del acta notarial de presencia de fecha 13 de septiembre de 1917 e informe pericial de fecha 23 de octubre de 2018, y el complementario de 9 de mayo de 2019, confeccionados por don Jose Luis , arquitecto superior, que afectan a elementos comunes del inmueble, sin previa autorización de la Comunidad. Dejándolas paralizadas durante largo tiempo, con huecos abiertos, tapados con una lona, habiéndose derribado parte de la fachada trasera que separaba el primero del patio, sustituyendo una ventana por una puerta, afectando por ello a las obras realizadas a la impermeabilización de la terraza, que había realizado recientemente la Comunidad de propietarios, tal como declara en juicio sobre esto último quien fue en su momento presidente de la Comunidad doña Virginia .

Se reconoce en juicio por don Candido que las obras de demolición se llevaron a cabo por el estado lamentable en que se encontraba la vivienda, sin recabar previa autorización ni comunicación de la Comunidad de propietarios, niega que se hubiese modificado ningún hueco, aún así admite el cambio de una ventana por una puerta en el patio trasero, si bien mantiene, sin acreditación suficiente, que antes había también una puerta.

Se alega que en la actualidad han sido colocadas las ventanas en la fachada del edificio, aportando fotografías que lo acreditan, ahora bien la situación que debemos contemplar es la del momento de la presentación de la demanda, dado que produce el comienzo de la litispendencia, tal como establece el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de tal modo el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación litigiosa en tal momento procesal.

Pues bien, si el propietario no puede realizar obras de esta naturaleza en un elemento común, sin autorización dispensada por la comunidad, menos aún si cabe dejar paralizada la obra ejecutada durante largo tiempo, con huecos abiertos en la fachada, lo que supone un evidente riesgo de filtraciones de agua y humedades entre otros posibles perjuicios que se puedan causar en el edificio por lo que la demanda debe ser estimada.



CUARTO.- Por todo lo expuesto, el recurso de apelación debe ser estimado, con imposición a la parte demandada de las costas procesales de primera instancia al estimarse la demanda, y sin hacer especial condena con respecto a las devengadas en la alzada, todo ello por la aplicación de los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de a Coruña en fecha 21 de noviembre de 2019, revocamos dicha resolución, dejándola sin efecto, y dictamos otra nosotros en la que estimando la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble, sito en el nº NUM000 , de la AVENIDA000 (antiguo nº NUM001 de la AVENIDA001 ) de A Coruña contra los propietarios del piso NUM002 del edificio, don Juan Miguel y las demás personas desconocidas e inciertas que forman parte de la herencia yacente o comunidad hereditaria de don Candido , declaramos que las obras llevadas a cabo por los propietarios del piso primero suponen una modificación de elementos comunes, y condenamos a los demandados a la ejecución de las obras que sean necesarias para la reposición de la fachada posterior a nivel del primero del inmueble número NUM000 de la AVENIDA000 , de la impermeabilización de la terraza y de la fachada principal a nivel del primero del inmueble, a su primitivo estado, con imposición de las costas procesales de primera instancia causadas en primera instancia a los demandados; todo ello, sin hacer especial pronunciamiento sobre las devengadas en la alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.