Sentencia CIVIL Nº 381/2020, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 190/2020 de 24 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00381/2020

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: VSJ

N.I.G.37246 41 1 2019 0000189

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000190 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de PEÑARANDA DE BRACAMONTE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000211 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado: ALVARO ANTONIO FEU SEMPRUN

Recurrido: Fermina

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

S E N T E N C I A nº 381/2020

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA

DOÑA MARIA VICTORIA GUINALDO LOPEZ

DON EUGENIO RUBIO GARCIA

En la ciudad de Salamanca a veinticuatro de agosto del año dos mil veinte.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Procedimiento Ordinario Nº 211/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, Rollo de Sala N º 190/2020; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Fermina,representada por el Procurador Don JAVIER FRAILE MENA, bajo la dirección de la Letrada Doña NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y; como demandado apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por el Procurador Don MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, bajo la dirección del Letrado Don ALVARO FEU SEMPRUN.

Antecedentes

1º.-El día dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO:

'QueESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Fraile Mena, en nombre y representación de Fermina, frente a Banco Santander, S.A., se declara la nulidad del contrato de suscripción de 'OB. SUB. BANCO POPULAR VTO.7-21', de fecha 20 de julio de 2011, celebrado entre las partes (50 títulos suscritos por valor nominal de 50.000,00 euros), con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas con los intereses legales, condenando a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 50.000 euros con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión hasta su reintegro, con la obligación de la parte actora de restituir, a su vez, los valores/productos e intereses percibidos (antes de la retención efectuada a efectos de IRPF) o, en su caso, aquellos en que los primeros se hayan mutado o canjeado, con los intereses legales correspondientes desde su percepción hasta su reintegro, cuantías que se compensarán en ejecución de sentencia

Se impone a la parte demandada las costas causadas en esta instancia.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, en el que se invocan como motivos del recurso: infracción del art. 1301 CC y jurisprudencial interpreta al haber caducado la acción en el momento interposición de la demanda; inexistencia de asesoramiento en fin y consiguiente ausencia de la obligación de realizar el test de idoneidad y en todo caso, falta de incidencia de esta cuestión en la prestación del consentimiento informado, libre y consciente; falta de valoración de la renuncia a realizar el test de conveniencia y carácter inexcusable del supuesto error en el consentimiento de la demandante; para terminar suplicando que se dicte sentencia en su día por la que, con estimación del recurso, revoque íntegramente la sentencia de instancia y dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por Dª Fermina, imponiendo a la parte actora-recurrida las costas.

Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Santander, S.A., condenando a las costas del mismo a la recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la deliberación, votación y fallodel recurso el día 24 de junio de 2020 de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PR IMERO. Pretensiones de las partes y resolución de instancia.

1. Por la representación de Doña Fermina se interpuso demanda frente a Banco Santander SA en solicitud de declaración de nulidad absoluta por error invalidante del consentimiento, error obstativo, violación de normas imperativas del ordenamiento jurídico, subsidiariamente, anulabilidad por error o dolo en el contrato formalizado la orden de suscripción de 50 títulos de obligaciones subordinadas 2011-1, con las consecuencias previstas en el art. 1303 CC, es decir, regresó al status inicial, con restitución a la parte actora del capital invertido de 50.000 €, disminuido en la cuantía de los intereses percibidos e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las obligaciones hasta la fecha de amortización más los intereses legales de las cantidades invertidas desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, con condena en costas a la demandada.

2. En la demanda se solicita un carácter subsidiario la responsabilidad contractual de la demandada por el incumplimiento de sus obligaciones con la indemnización prevista en el art. 1101 CC cuantificada de la misma forma y, por último, en aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto se condene a la demandada a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados que consisten en el importe resultante de descontar de la cantidad invertida los rendimientos obtenidos incrementado en los gastos de custodia más los intereses legales devengados e incrementados en dos puntos desde la fecha de sentencia, todo ello con condena en costas a la demandada.

3. La entidad financiera demandada se opone a la demanda alegando haber cumplido los deberes información y negando el vicio del consentimiento alegado por la representación de la parte actora, al conocer esta el contenido y alcance del contrato, sin perjuicio de la caducidad de la acción ejercitada la demanda.

4. La sentencia de instancia, del 16 de diciembre de 2019 desestima la excepción de caducidad de la acción, aprecia el error en el consentimiento, a la vista de los términos en los que están redactados los documentos de información precontratual y la orden de valores, la labor de asesoramiento por la entidad bancaria, por lo que se estima íntegramente la demanda, se declara la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas de 20 de junio de 2011 con la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas con los intereses legales y condena a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de 50.000 € con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión hasta su reintegro, con obligación de la actora de restituir, a su vez, los valores o productos e intereses percibidos (antes de la retención efectuada a efectos del IRPF) o, en su caso, aquellos en los primeros se hayan mutado o canjeado, con los intereses legales correspondientes desde su percepción hasta su reintegro, cuantías que se compensarán en ejecución de sentencia y con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO. De la caducidad de la acción.

5. Siendo la acción ejercitada, como pretensión principal, la acción declarativa de nulidad por error y/o dolo en el consentimiento, causado por la falta de información de la entidad bancaria a los clientes sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto, ha de aplicarse el plazo de caducidad del art.1301 CCivil. Este previene que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

6. La cuestión que se plantea es la de determinar el ' dies a quo' del cómputo de los cuatro años. En este sentido, el Tribunal tiene consolidada en este momento, una clara doctrina, en la que ha abandonado el anterior criterio que fijaba el inicio del cómputo del plazo de caducidad en el momento en que podía entenderse que -racionalmente- la parte hubiera podido conocer la existencia del error.

7. Como señala la reciente Sentencia TS num. 114/2020, de 19 de febrero, ' es lo cierto que dicha doctrina, ante los inconvenientes prácticos e inseguridad que hipotéticamente podía generar en determinados casos, se amplió posteriormente entendiendo que el día inicial del cómputo de dicho plazo debía quedar establecido en el momento en que finaliza la relación contractual como fecha de consumación del contrato. Así se ha establecido a partir de la sentencia núm. 89/2018, de 19 febrero , seguida por otras como la núm. 202/2018, de 10 abril , y 579/2018, de 17 de octubre '.

8. En la primera de las sentencias citadas se sienta doctrina, repetida por las posteriores, en el sentido de que: ' A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento...'.

9. Para el Tribunal Supremo la consumación del contrato, distinta a la perfección, se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato para ambas partes (cfr. STS de 11 de junio de 2003 , Pte: González Poveda, STS de 14 de mayo de 2009 (RJ 2009, 3026) , Pte: Seijas Quintana, y STS de 12 de enero de 2015 , Pte: Sarazá Jimena, del Pleno, FJ quinto).

10. Las dudas interpretativas que provocaron las SSTS de 3 de febrero de 2017, (Pte: Arroyo Fiestas, nº 153/2017 ) dictada con relación a un swap o permuta de tipos de interés, y las siguientes que mantienen la misma tesis prescindiendo de la consumación del contrato como día inicial del cómputo del plazo de caducidad, han quedado resueltas tras la STS de 19 de febrero de 2018, Pte: Parra Lucán, del Pleno, nº 89/18 (RJ 2018, 539), cuyo FJ Tercero analiza el 'dies a quo a partir del cual empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento de un contrato se swap', pero la doctrina es aplicable a otros productos financieros complejos: ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV, CC (LEG 1889, 27) ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC (LEG 1889, 27) , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

11. En el mismo sentido se han pronunciado numerosas Audiencias. La AP de Zamora (Sección 1ª), en la Sentencia num. 219/2017 de 14 septiembre, ha señalado que no es hasta el momento en que se produce el canje de los bonos subordinados en acciones Banco Popular cuando se produce el cumplimiento de la prestación, ' y no pueden estimarse las alegaciones relativas a que el 'dies a quo' deba hacerse al momento que se produjo la contratación de las preferentes o el canje de éstas por los Bonos subordinados, sino al momento en que se produce el canje obligatorio de los bonos por acciones del Banco Popular y ni siquiera eso, porque ese punto de partida debe ponerse en el momento en que los actores tienen conocimiento de la pérdida sufrida y ello se produce incluso después del canje obligatorio . Sólo hay que ver las cuentas que hace la demandada en los procedimientos sobre este producto con la finalidad de argumentar que no se produjo perjuicio alguno, para darse cuenta de que no puede pensarse que se informara a los consumidores en otro sentido diferente. Así mismo resulta de las propias alegaciones de la entidad en el escrito de contestación a la demanda, en relación a los rendimientos producidos desde la adquisición de los bonos y del valor de las acciones en los momentos posteriores al canje, sólo cuando se produjo el desplome de la entidad y los consumidores fueron conscientes de que su inversión se había perdido, podría iniciarse el cómputo de la caducidad'.

TERCERO. Valoración de la prueba en relación con el asesoramiento y obligación de realizar el test de idoneidad.

12. La sentencia de instancia analiza detenidamente, en el fundamento de derecho tercero, la doctrina jurisprudencial sobre el error para, en el fundamento de derecho cuarto, aplicarla a la naturaleza y características del tipo contractual que nos ocupa, y para ello tiene en cuenta, no sólo la doctrina jurisprudencial de algunas audiencias provinciales, sino también la consideración de las obligaciones subordinadas como producto complejo, según el artículo 79 bis 8 a) LMV, los diferentes tipos de inversores según los artículos 38 y 39 RD 1310/2005, la especial protección que merece el inversor minorista según la Directiva 2004/39/CE, traspuesta al ordenamiento interno por la ley 47 /2007, de 19 de diciembre, que reformó la LMV y el RD 217/2008, de 15 de febrero.

13. Según esta normativa, la información facilitada por la entidad bancaria deberá ser exacta y no debe destacar los beneficios potenciales sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible; la información será suficiente y de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige y no ocultará, encubrirá ni minimizará ningún aspecto, declaración advertencia importantes.

14. Por otra parte, el juez de instancia, correctamente, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 89.1 TRLGDCU advierte que se consideran abusivas las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios, por lo que la introducción en el contrato de una declaración de ciencia suscrita por el cliente o inversor minorista, en el sentido de haber sido informado, no implica necesariamente que se le haya dado la pertinente información.

15. Y, en este sentido, corresponde a la entidad financiera acreditar que ha cumplido fielmente con los deberes información legalmente exigibles, entre ellos, el llamado 'test de conveniencia', encaminado a llevar a cabo una evaluación de la conveniencia de la inversión para ese cliente concreto, de lo que se deriva una información al inversor individualizada y personalizada, de forma que debe entender que la decisión inversora se forma en un proceso en el que participan ambas partes, entidad financiera y clientes.

16. En el fundamento de derecho quinto, de manera sumamente detallada, el juez de instancia valora los documentos aportados a las actuaciones, como única prueba relevante, ya que los dos testigos que comparecieron, Don Víctor y Don Vidal, admiten conocer personalmente a la demandante, pero no recuerdan haber intervenido en la operación, manifestando el primero de ellos que ni siquiera sabía que había contratado este producto.

17. El análisis que realiza el juez de instancia de los documentos aportados es correcto y se detiene en la parte de la orden de suscripción en la que consta que el banco había informado al cliente que como consecuencia de la falta de cumplimentación del test no es posible informar sobre la conveniencia del producto y que había informado de esta circunstancia, así como de la naturaleza y de los riesgos asociados, pese a lo cual, el cliente manifiesta actuar por cuenta propia y con base en sus propias estimaciones decide contratar el producto.

18. Evidentemente, y tal como consta en la sentencia de instancia, nos encontramos ante declaraciones de recepción de información predispuestas por la entidad bancaria si el profesional, en el ámbito de protección del consumidor no acredita suficientemente haber realizado la actividad de información que legalmente le es exigible según la normativa anteriormente citada.

19. El Juez de instancia, tiene en cuenta la condición de cliente minorista de la demandante, describiendo sus circunstancias personales, 53 años en el momento de la contratación, estudios de bachillerato, trabajos como autónoma en una empresa de comercialización de productos electrónicos y electricidad para dedicarse posteriormente al desempeño de las tareas del hogar, lo que pone de relieve que no ha ejercido una profesión relacionada con el sector financiero, y sin que la suscripción previa de otros productos, como acciones del mismo banco o de Telefónica permita concluir que tenga conocimiento sobre la naturaleza y riesgo de las obligaciones subordinadas contratadas, puesto que no tienen la misma naturaleza que los suscritos previamente, sin que conste que se la había facilitado información suficiente.

20. Es cierto que, en el fundamento de derecho sexto, el Juez de instancia entiende que se han llevado a cabo labores de asesoramiento, que deduce del hecho de que el cliente decide la contratación ante la información recibida por parte de los profesionales de la banca, de manera que es definitiva la opinión de estos profesionales a la hora de determinar en el cliente la realización de la operación, por lo que considera que no es una intermediación.

21. La entidad financiera, no ha practicado una prueba concluyente sobre la forma la que se llevó a cabo la operación, pues, como hemos dicho, los empleados de la entidad no recuerdan la misma y, por lo tanto, debemos estar tan sólo a la documental aportada y anteriormente analizada, deduciendo de todo ello que la entidad financiera omitió los deberes legalmente impuestos de información, sin que la pretendida su negación de responsabilidad por la no realización del test tenga valor alguno, con absoluta independencia de si se llevó a cabo la órgano de asesoramiento, aunque difícilmente es admisible que un cliente del perfil de la demandante acuda voluntariamente a la oficina bancaria para suscribir este tipo de productos si previamente los empleados de la entidad no se lo ofrecen y le informan de sus características.

22. De todo ello, se deduce que, con independencia de que haya existido o no labor de asesoramiento, lo cierto es que de la documental aportada y faltando y prueba del cumplimiento de sus obligaciones por la entidad financiera, resulta evidente que en el consumidor demandante ha existido un error en la contratación que es de carácter esencial, puesto que recae sobre la sustancia del objeto del contrato y, además excusable, dada la naturaleza del producto y perfil del contratante, sin que corresponda a la actora la carga de la prueba como se afirma en el recurso, deduciéndose de la amplía la normativa existente al respecto, y anteriormente citada, que difícilmente puede exigirse a un consumidor minorista y del perfil de la actora la carga de auto informarse, y en modo alguno puede hablarse de claridad y sencillez en la documentación informativa.

23. Se alega por la recurrente que la sentencia alcanza conclusiones erróneas en la valoración de la prueba, desatendiendo los requisitos que permiten la estimación de una acción de anulabilidad, pues considera que el error alegado por la actora no puede reputarse como esencial, ni puede ser calificado como excusable, y que el único motivo de la interposición de la demanda fue el que las acciones en que fueron canjeadas los bonos se han visto afectadas por la decisión de resolución de Banco Popular acordada administrativamente por las autoridades europeas.

24. La sentencia del Tribunal Supremo num 411/2016 de 17 junio 2016, en relación con el producto financiero de que se trata, señalaba: ' Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado. Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores (actual art. 217 del Texto refundido de la Ley de Mercado de Valores , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores. Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado. El propio art. 79 bis 8 a) de la Ley de Mercado de Valores parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la Comisión Nacional de Mercado de Valores) en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no sólo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

25. En relación con la información al cliente, la misma sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , precisa: ' La normativa del mercado de valores - básicamente el 11 de la Directiva 1993/22/CEE (LCEur 1993, 1706, 2550) , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (RCL 1988 , 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero (RCL 2008, 407) - da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores. En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión. Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones. Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje'.

26. Y, en fin, respecto al denunciado error vicio en la contratación de productos financieros, la propia sentencia del Tribunal Supremo que transcribimos, de 17 junio 2016 (RJ 2016, 4057) , resume: ' Las sentencias del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 (RJC 2014, 781 ) y 12 de enero de 2015 (RJ 2015 , 608) , así como las sentencias de 16 de septiembre de 2015 (RJ 2015, 5013 ) y 25 de febrero de 2016 (RJ 2016, 1514) , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ) . La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia de 8 abril de 2013 ). El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración. En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias de 12 y 20 de enero, entre otras'.

27. Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el art. 7 del Código Civil (LEG 1889, 27) , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis Ley de Mercado de Valores (RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) , apartados 2 y 3 y art. 64 del Real Decreto 217/2008 (RCL 2008, 407) ).

28. En consecuencia, existe ya una clara doctrina jurisprudencial relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos: a) El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo. b) El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto. c) La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( art. 79 bis 3 Ley de Mercado de Valores)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información. d) El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. e) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

29. Por todo lo anterior, han de ratificarse las conclusiones de la instancia, y desestimarse el motivo, pues la valoración conjunta de la falta de experiencia y conocimientos financieros de la actora y la falta de información precontractual completa y adecuada sobre el producto, lleva a considerar probado que la entidad demandada no ofreció una información completa, clara, suficiente y adecuada a la cliente acerca de las características principales del producto, ni se cercioró de que ésta era consciente del riesgo que asumía, considerándose que su actuación es contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas bancarias, provocando que la actora incurriera en error sobre las cualidades del producto ofrecido, con importancia suficiente como para invalidar el contrato. Y dado que la demandada estaba obligada legalmente a suministrar información y lo hizo de manera inadecuada, cabe imputarle el error, lo que lleva a considerar que además debe ser calificado como error excusable respecto a la actora.

CUARTO. Costas.

30. Desestimado el recurso de apelación en su integridad deben imponerse las costas a la parte apelante según lo previsto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de apelante BANCO SANTANDER, S.A.contra la sentencia de dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Peñaranda de Bracamonte, en los autos de Juicio de Procedimiento Ordinario Nº 211/2019 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, con expresa condena en costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.