Sentencia CIVIL Nº 381/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 401/2021 de 24 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000401/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE TORREVIEJA

Autos de Juicio Ordinario - 000170/2020

SENTENCIA Nº 381/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a veinticuatro de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 170/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Felisa, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer y defendida por el Letrado D. Víctor José Escribano Martínez, y como parte apelada Dª. Florencia, D. Benito, D. Bernardino, Dª. Herminia, Dª. Isidora y Dª. Josefa, representados por el Procurador D. Santiago Escobedo Granero y defendidos por el Letrado D. Iván Rodríguez Lorente.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 3 de febrero de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Santiago Escobedo Granero, en nombre y representación de Dª. Florencia, D. Benito, D. Bernardino, Dª. Herminia, Dª. Isidora y Dª. Josefa contra Dª. Felisa, representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer, y contra Dª. María, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban, representados por el Procurador Sr. Torres Quesada, y en consecuencia debo declarar y declaro:

La titularidad real sobre la cesión de derechos de una concesión administrativa en la parcela NUM000 del paraje denominado 'Dunas de Guardamar', a favor de los actores y demandados -en función de su legitimación por sí o subrogación hereditaria- en la misma proporción y a partes iguales, con base en el documento num.7 y se modifique así la situación jurídica de titularidad formal de estos derechos a favor de sólo los demandados, debiendo pasar y estar los demandados por dichos pronunciamientos, y una vez firme líbrese andamiento al Registro de la Propiedad de Guardamar para adecuar la realidad registral a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia.

Con expresa condena en costas a Dª. Felisa de la acción ejercitada contra ella.

Con respecto a los codemandados Dª. María, D. Efrain, D. Emiliano y D. Esteban, cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer, en nombre y representación de Dª. Felisa, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandada, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Santiago Escobedo Granero, en nombre y representación de Dª. Florencia, D. Benito, D. Bernardino, Dª. Herminia, Dª. Isidora y Dª. Josefa, presentó escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 401/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de septiembre de 2021.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr Magistrado D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación.

Dª. Felisa interpone recurso planteando los siguientes motivos de apelación: 1- Estimación de la excepción de prescripción. Error en la interpretación jurídica sobre la acción ejercitada en la demanda y su prescripción, pues se trata de una acción de naturaleza real, no meramente declarativa, que prescribe por el transcurso del plazo de treinta años. 2- Vicio del consentimiento. Error en la valoración de la prueba, al haber quedado probado con el informe pericial psicológico aportado y la declaración testifical del hijo de Dª. Felisa que su consentimiento estuvo viciado en el momento del otorgamiento del documento de 8 de noviembre de 2015, protocolizado en fecha 15 de noviembre de 2015, y ello debido a la manipulación, coacción y engaño sufridos por parte de sus hermanos varones, Benito y Juan, para realizar actos jurídicos en su propio beneficio. Asimismo, alega que este documento pudo ser introducido entre otros y puesto a la firma de Dª. Felisa sin que ésta realmente supiera lo que estaba firmando. 3- Retraso desleal, al haberse interpuesto la demanda más de 35 años después de la elevación a público del documento de cesión de los derechos sobre la concesión administrativa, lo que dificulta la obtención de pruebas, con la muerte incluso de personas conocedoras de los hechos.

Dª. Florencia, D. Benito, D. Bernardino, Dª. Herminia, Dª. Isidora y Dª. Josefa se oponen a dicho recurso en base a los siguientes argumentos: 1- Se debe confirmar el rechazo de la excepción de prescripción, pues la acción ejercitada es meramente declarativa, por lo que no prescribe en tanto subsista el derecho cuya declaración se pretende y haya interés en obtener la constatación judicial de su existencia, y, en todo caso, la fecha a tener en cuenta no es la de 15 de noviembre de 1985, sino 13 de marzo de 2019, en la que fue expedida la copia autorizada del anterior documento y se tuvo conocimiento del mismo. 2- No ha quedado acreditado que Dª. Felisa incurriera en vicio del consentimiento al otorgar el documento privado de 8 de noviembre de 2015 y el documento público de 15 de noviembre de 2015. 3- No existe retraso desleal, pues se ha interpuesto la demanda a partir del reciente descubrimiento (en 2019) del documento de 15 de noviembre de 2015.

Segundo.-Naturaleza de la acción ejercitada y prescripción.Negocio fiduciario.

Declara al efecto la sentencia de primera instancia que, a la vista del suplico de la demanda, 'la realidad es que estamos ante una acción meramente declarativa, en la que se pretende poner en valor y que se reconozca el documento acompañado con el número 7 de la demanda, y en concreto, < la existencia y declare judicialmente la titularidad real sobre la cesión de derechos de una concesión administrativa en la parcela NUM000 del paraje denominado Dunas de Guardamar, a favor de los actores y demandados - en función de su legitimación por sí o subrogación hereditaria - en la misma proporción y a partes iguales>,y sin que la segunda parte del suplico sea más que una consecuencia de la primera, por lo que la acción no prescribe, toda vez que las acciones meramente declarativas no prescriben mientras subsista el derecho cuya declaración se pretende y haya interés en obtener la constatación judicial de su existencia; no siendo óbice para ello que de lo que se pretenda la titularidad lo sea de una concesión administrativa'.

Y añade en el párrafo siguiente que, si se entendiera que no nos encontramos ante el ejercicio de una acción meramente declarativa, tampoco habría prescrito por cuanto en el documento en el que la parte actora sustenta su pretensión (nº 7 de la demanda) no intervinieron más que Dª. Felisa (demandada) y Dª. Berta (causahabiente del resto de codemandados), pero no los demandantes, por lo que la fecha que debe tomarse en consideración es la de la copia autorizada del documento de 15 de noviembre de 1985, esto es, el 13 de marzo de 2019, pues no se ha acreditado en autos que con anterioridad a esta copia autorizada los actores tuvieran conocimiento de la existencia de dicho documento de 1985.

Comparte la Sala la conclusión alcanzada en dicha resolución, aunque por fundamentos parcialmente diferentes, como se desprende de los razonamientos y doctrina jurisprudencial desarrollada a continuación.

En primer lugar, la STS (Pleno) nº 540/2012, de 19 de noviembre, señala:

'Tercero. La imprescriptibilidad de la acción declarativa de la propiedad.

Como se expuso, don Romulo y doña Catalina ejercitaron en la demanda una acción meramente declarativa, del subtipo de las positivas, en cuanto dirigida a obtener un pronunciamiento judicial de afirmación de la existencia del derecho de propiedad sobre determinados inmuebles, de los que habían alegado en la demanda ser cotitulares.

También se dijo que el Tribunal de apelación, sin entrar en la comparación de los títulos contractuales aportados por las dos partes litigantes, desestimó la acción declarativa ejercitada en la demanda por haberla considerado prescrita, en aplicación de los arts. 1963y 1969 del Código Civil

Con razón los recurrentes atacan ese fundamento de la decisión desestimatoria de su recurso de apelación.

En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011. de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el art. 348 del Código Código Civil- sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los arts. 1962y 1963 del Código Civil, es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre , y- respecto de tipo concreto de la ejercitada demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julio .

Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico (las facultades no prescriben) -.

Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido - sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civilcomo una suma de facultades - cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa-'.

No obstante lo expuesto en dicha resolución, acciones sustentadas en hechos y fundamentos jurídicos semejantes a los del presente procedimiento han sido calificadas por el Alto Tribunal como acciones de naturaleza real y sometidas al plazo de prescripción de 30 años.

Así, la STS. nº 59/2011, de 27 de abril, resuelve un litigio cuyo objeto consistía en determinar si la propiedad de unas fincas pertenecía en exclusiva a quien figuraba como su titular registral, la demandada, o, por el contrario, una tercera parte del dominio de las mismas fincas pertenecía a su hermano ya fallecido, en cuyos derechos se habrían subrogado los integrantes de su comunidad hereditaria, los demandantes. Y, al igual que en este procedimiento, también se alegó la prescripción de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de 15 años, al considerarla una acción personal. Sobre esta concreta cuestión, resuelve el Tribunal Supremo en su fundamento jurídico tercero:

'Así planteado, el motivo se desestima por las siguientes razones:

1ª) Que la acción ejercitada en la demanda era de naturaleza real lo evidencia su propia petición principal de que se declarase que una tercera parte de los bienes referidos en la misma pertenecían al causante de los demandantes iniciales, hermano de la hoy recurrente, petición típica de la clásica acción real declarativa de dominio.

(...)

4ª) En cualquier caso el contenido literal del documento de 4 de julio de 1970, que la parte recurrente procura eludir en su alegato para de este modo dar por sentado, sin más, que establecía una serie de obligaciones puramente personales, revela por sí solo que, muy al contrario, su principal y casi exclusiva finalidad fue dejar sentado que, desde antes ya de la propia fecha del documento, y al margen de la titularidad formal de cada hermano, los bienes eran , comprometiéndose a respetar esta situación y las decisiones que su madre y el marido de esta tomaran respecto de tales bienes. Por tanto el documento en cuestión no era la plasmación de un contrato del que naciera una obligación de transferencia posesoria por cada hermano, en cuanto titular formal exclusivo de los bienes referidos en el mismo, a favor de los otros dos, sino un verdadero reconocimiento o confesión extrajudicial de la realidad subyacente a dicha titularidad formal, de suerte que la acción ejercitada para obtener la declaración judicial de lo así documentado tenía naturaleza real y no personal, como por demás declara, en un caso esta vez sí muy similar al aquí examinado, la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2006 '.

Y es que, en realidad, la cuestión jurídica suscitada entre las partes se reconduce a la figura del negocio fiduciario, lo que se pone de manifiesto en el suplico de la demanda en el que se solicita, con carácter principal, que 'se reconozca la existencia y declare judicialmente la titularidad real sobre la cesión de derechos de una concesión administrativa en la parcela nº NUM000 del paraje denominado 'Dunas de Guardamar', a favor de los actores y demandados ... en la misma proporción y a partes iguales, con base en el documento de concesión otorgado por los demandados que se aporta como documento nº 7, y se modifique así la situación jurídica de titularidad formal de estos derechos a favor de sólo los demandados reflejada en el documento nº 6',

El referido documento nº 6 justifica la concesión administrativa a favor de D. Santos de la Parcela NUM000 del monte 'Dunas de Guardamar'. A su vez, integra el documento privado de fecha 20 de agosto de 1972, en el cual el Sr. Santos transmite a Dª. Berta y Dª. Felisa sus derechos sobre la anterior concesión administrativa.

Y el documento nº 7 consiste en el acta notarial de fecha 15 de noviembre de 1985 en el que Dª. Berta y Dª. Felisa manifiestan que les interesa evitar el extravío de un documento de fecha 8 de noviembre de 1985, y por ello proceden a su protocolización en documento público.

En este documento de 8 de noviembre de 1985 reconocen 'haber recibido de sus hermanos Benito y Josefa los caudales metálicos necesarios para adquirir procedente de D. Santos los derechos de ocupación, uso y disfrute que a él le habían sido otorgados en el paraje denominado Dunas de Guardamar, parcela nº NUM000, contenida en la concesión administrativa (...), y cuya transmisión debió haber realizado el llamado Santos con expresa mención de los cuatro nombres, o sea, Dª. Berta, Dª. Felisa, D. Benito y Dª. Josefa, toda vez que el hecho de entrega del importe fue realizado por D. Blas al Señor Santos, ya que las figuradas titulares únicas carecíamos de medios económicos suficientes para realizar el pago de esta asunción de derechos del transmitente, ni teníamos fuente de ingresos propios.

(...)

Existe un documento de cesión de dichos derechos en poder de I.C.CO.N.A., que sólo contiene dos titulares, lo que demuestra que el transmitente jamás cumplió totalmente con lo pactado expresamente en cuanto a la titularidad compartida por los cuatro hermanos, y es hoy cuando nos vemos en la necesidad de aclarar esta situación imperfecta contractual, mediante la confesión de carencia de medios y fuentes propios que les proporcionasen, con los cuales realizar, las dos titulares solas, el pago de los derechos adquiridos a través del señor Santos, por ser cierto todo lo expuesto y por ser únicamente cierto total y plenamente es por lo que

SUPLICAMOS, con todo respeto, sea admitido el presente escrito que dejamos protocolizado ... en la fecha y número que le corresponda, con el ruego de su tramitación para la corrección, ampliación de la titularidad a los cuatro hermanos Dª. Berta, Dª. Felisa, D. Blas y Dª. Josefa, a partes iguales, por ser ciertos y de justicia todos los hechos enunciados y relatados, en un todo justos en derecho y prueba de la honestidad y honradez de las hoy dos únicas titulares de la parcela nº NUM000 de la Concesión Administrativa otorgada en el monte llamado Dunas de Guardamar ..., que lo fue del hoy difunto D. Santos.

Elche, ocho de noviembre de 1985'.

A su vez, en el fundamento de derecho VIII de la demanda, relativo al fondo del asunto, se transcribe parcialmente la STS. de 27 de abril de 2011 (nº 259/2011), en la que se contempla un supuesto semejante de titularidad formal a favor de determinados hermanos y de titularidad real a favor de todos ellos a partes iguales, describiéndola como una titularidad meramente fiduciaria.

Pues bien, acerca del negocio fiduciario, declara la STS de 29 de noviembre de 2007: ' debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que '.

Por ello, se ha calificado el negocio fiduciario ' como un convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión del dominio, eficaz , y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste' ( STS. de 30 de marzo de 2004, siguiendo a la de 7 de junio de 2002).

A su vez, el negocio jurídico fiduciario existente en este caso debe catalogarse como de fiducia 'cum amico', el cual, conforme a las STS. 5 de marzo de 2001 y 31 de octubre de 2003, ' consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'.

En esta modalidad de fiducia, ' el fiduciario se compromete a tener la cosa en beneficio del fiduciante o de un tercero -beneficiario-, de tal modo que no ostenta una titularidad real, pues no es auténtico dueño, sino que solo tiene una titularidad formal, en el sentido de aparente, caracterizándose precisamente la figura de que se trata por predominar el interés del fiduciante, lo que acentúa la nota de la confianza, y de ahí que doctrinalmente se considere la la forma pura o genuina del negocio fiduciario' ( STS. de 16 de julio de 2001).

Y, en un supuesto similar, en el que la sentencia recurrida había estimado que el hermano demandado y recurrente en casación ostentaba únicamente una titularidad fiduciaria respecto de la totalidad de la finca objeto del litigio, que en realidad había sido adquirida por los dos hermanos, demandante y demandado, con dinero de ambos y por partes iguales indivisas, inscribiéndose a nombre de uno solo por hallarse el otro trabajado en el extranjero, señala la STS. de 27 de julio de 2006:

'La acción verdaderamente ejercitada como principal en la demanda fue la declarativa de dominio de la mitad indivisa de la finca cuyo título, ya el habilitante de la legitimación, ya el que sirve de fundamento a la acción ejercitada, se halla en la caracterización del negocio jurídico, en cuya esencia, como tal negocio fiduciario, se encuentra la titularidad dominical del fiduciante sobre la finca -aquí de su mitad indivisa- frente a la titularidad meramente formal que puede oponer ante él el fiduciario. No se trata, por tanto, de ejercitar ningún derecho derivado de un negocio jurídico, y en particular del de naturaleza fiduciaria..., sino de reclamar el derecho de propiedad adquirido por virtud de dicho negocio jurídico seguido de la tradición del bien, cuyos efectos se producen en cabeza no solo del adquirente formal, sino también del fiduciante, por virtud del señalado carácter fiduciario del negocio jurídico'.

Y por ello declara que ' El plazo para el ejercicio de las acciones reales sobre bienes inmuebles es de treinta años, conforme a lo dispuesto en el art. 1963 del Código Civil, transcurridos los cuales opera la prescripción del derecho'.

Igualmente, la STS. 5832/2012, de 8 de octubre, resuelve un recurso relativo a una acción derivada de un negocio fiduciario.

Y en relación con la prescripción de la acción ejercitada, la sentencia recurrida parte de que se trata de una acción real al sustentarse en la titularidad dominical, por lo que su plazo de prescripción es el de 30 años, fijando el del plazo de prescripción el de la fecha de la venta por el demandado, declarando el Alto Tribunal en su fundamento jurídico sexto:

'Infracción de los arts. 1961, 1962, 1963, 1964 y 1969C.C. y jurisprudencia que los aplica, así como por la infracción de la doctrina jurisprudencial de la fiducia .

Se desestima el motivo.

Alega el recurrente que la acción ejercitada nació el NUM001 de 1983 cuando se efectuó la venta favor del demandado quedando excluida la actora, por lo que la acción estaría prescrita, la que califica de personal.

En la sentencia recurrida se califica la acción como real pues se sustenta en la titularidad dominical. Ciertamente no estamos ante un mero reconocimiento de deuda ni ante el ejercicio de un derecho de crédito sino ante una acción en que se reclama el importe de lo obtenido con la venta de un bien cuya mitad correspondía al actor, por lo que su reclamación trae causa del derecho de propiedad que ostentaba sobre la finca, por lo que su plazo de prescripción, no agotado sería el de 30 años ( art. 1963 del CC) ( STS 27/7/2006, rec. 487 de 2000 ).

Pero dado que el o día de inicio del cómputo del plazo de prescripción debe ser el 29 de diciembre de 2005, fecha de la venta por el demandado, tampoco habría transcurrido los 15 años que el demandado pretende.

El actor no podía ejercitar la acción hasta que no se le violan sus derechos como propietario y ello no acaece hasta 2005, pues antes no había sido perturbado en su derecho y no tenía por qué ejercitar reclamación alguna, lo que hace al presentar la demanda en 2007'.

Esto es, mientras no exista un acto expreso del fiduciario en el que manifieste su voluntad de incumplir la finalidad del negocio fiduciario, no debe iniciarse el plazo prescriptivo de la acción correspondiente al fiduciante.

En sentido similar al de la presente resolución se pronuncia la SAP. Barcelona (Sección 19ª) de 7 de julio de 2008:

'Estimando este Tribunal la existencia de la titularidad reclamada por el recurrente respecto de las acciones en Edificios Ramblas, S.L. con una constante en el tiempo de la aceptación de la fiducia por los demandados no cabe la aplicación del instituto de la prescripción, en base a las fechas de los documentos relacionados anteriormente obrantes en los autos y en cualquier caso sólo cabria tomar como del cómputo de prescripción el 27 de septiembre del 2002, cuando el actor ahora recurrente requirió notarialmente al demandado para el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del pacto fiduciario'.

Consecuentemente con los razonamientos expuestos, procede confirmar la desestimación de la excepción de prescripción, tanto si se considera que, por tratarse de una acción meramente declarativa de un derecho o facultad, no es prescriptible, como si se le confiere naturaleza de acción con trascendencia real con un plazo de prescripción de 30 años, ya que el 'dies a quo' no habría que computarlo desde la fecha de los documentos nº 6 y 7 de la demanda, sino desde el momento en que los fiduciarios realizaron actos que exteriorizaron su voluntad de no cumplir las obligaciones que les correspondían en relación con la transmisión de la titularidad dominical a los fiduciantes, momento que puede incardinarse en el de presentación de demanda por los herederos de Dª. Berta (D. Esteban, D. Emiliano, D. Efrain y Dª. María) contra Dª. Felisa y los herederos de D. Santos, para la elevación a público del contrato privado de cesión de los derechos de la concesión administrativa ( juicio ordinario 392/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja), demanda que finalizó por sentencia estimatoria de 12 de diciembre de 2017 (documento nº 24 de la demanda); o bien, desde que finalizó sin efecto o avenencia el acto de conciliación registral iniciado ante el Registrador de la Propiedad de Guardamar del Segura por Dª. Josefa y los herederos de D. Blas y Dª. Berta contra Dª. Felisa, esto es, el 22 de julio de 2019 (documento nº 25 de la demanda).

Tercero.-Vicio del consentimiento.Inexistente error en la valoración de la prueba.

El segundo motivo de apelación planteado por Dª. Felisa tampoco puede tener favorable acogida en esta alzada.

Al respecto, dispone el art. 1267 C.C.: 'Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible.

Hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.

El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el contrato'.

Y declara sobre este vicio del consentimiento la STS. nº 356/16, de 30 de mayo que ' la intimidación consiste en un estado de temor de sufrir un mal, injustamente provocado, que determina una declaración de voluntad, como medio de evitar el mal temido. De tal manera que al sujeto intimidado se le coloca en la tesitura de tener que elegir entre dos males: el mal con el que se le amenaza o el mal que supone concluir el contrato (que no se quiere, o no en esas condiciones). A su vez, la actuación de quien inspira el temor ha de ser ilícita, por contravenir las normas jurídicas o ejercerse abusivamente el propio derecho.

Conforme a tal caracterización, la jurisprudencia de esta Sala considera que hay intimidación cuando concurren los siguientes requisitos: 1) un contratante presta el consentimiento en un estado de temor racional y fundado; 2) este temor deriva de una amenaza de un mal cualificado; 3) nexo causal entre la amenaza y el consentimiento prestado; 4) la amenaza ha de ser dolosa o culposa; 5) la amenaza tiene carácter injusto; 6) ha de ser provocada por el otro contratante o por un tercero ( sentencias de 25 de mayo de 1944 , 27 de febrero de 1964 , 31 de diciembre de 1979 , 22 de abril de 1991 , 21 de julio de 1993 , 4 de octubre de 2002 , 21 de octubre de 2005 y 20 de febrero de 2012 , entre otras muchas)'.

En definitiva, constituye doctrina jurisprudencial reiterada que la parte que alega el vicio del consentimiento (error, violencia, intimidación o dolo) ha de probar la realidad del mismo y, además, en el caso del error, tanto la esencialidad como la recognoscibilidad del mismo, que no le resulta imputable y que es excusable ( STS. de 1 de junio de 2005).

La sentencia de instancia expone al respecto, tras el análisis de la prueba correspondiente, que 'La carga de la prueba de los vicios del consentimiento que anulen, en este caso, la declaración recogida en el documento de 08/11/2015, posteriormente protocolizado, corresponde a quien la alega ... En el presente caso hay una absoluta falta de prueba de los vicios del consentimiento aducidos por la demandada.

Se ha de indicar que la demandada, Doña Berta, en dos ocasiones, con una separación de siete días, vertió la misma declaración (...)

No se considera, como ya se ha apuntado, prueba suficiente de la existencia de un vicio del consentimiento ... No queda claro si se alega como vicio una coacción familiar como parece desprenderse del escrito de contestación, o como, indicó al final de su declaración el perito, una falta de comprensión y/o conocimiento del alcance. Lo cierto es que ambas circunstancias quedaron carentes de prueba Si bien es cierto que pudiera haber problemas familiares, no existe prueba alguna que la demandada fuera coaccionada, obligada, etc. a la firma del documento inicial y posterior protocolización, o que no entendiera el alcance del mismo, y lo que implicaba, pues su redacción es de una claridad absoluta, sin que conste que Doña Felisa tuviera, en ambos momentos, afectada su capacidad intelectiva ni volitiva'.

Y, acerca de esta cuestión, deben confirmarse las conclusiones extraídas por la Juzgadora 'a quo', al no haberse acreditado que la misma incurra en error valorativo alguno, pues de los medios probatorios practicados no se extrae la certeza de los hechos en los que la parte demandada sustenta su pretensión desestimatoria de la demanda, esto es, que Dª. Felisa firmo el documento privado de 8 de noviembre de 2015 y otorgó el acta de protocolización notarial del mismo de fecha 15 de noviembre de 2015 (documento nº 7 de la demanda) sin comprender su significado o sin prestar un consentimiento válido, libre y consciente debido a la coacción ejercida sobre la misma por sus hermanos varones, en particular por D. Blas.

A tales efectos, y respecto de la manifestación libre y voluntaria de su consentimiento alega la parte apelante que existe error en la valoración de la prueba practicada.

Es cierto, como sostiene esta parte, que ' el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC.' ( STS de 16 de noviembre de 2016).

No obstante, no se aprecia en la sentencia de instancia el vicio procesal que se le atribuye. Al contrario, examinada la prueba practicada, esta Sala comparte el mismo criterio.

En efecto, no se ha acreditado que se ejerciera coacción o intimidación alguna sobre Dª. Felisa para la firma del documento de 8 de noviembre de 2015, ni que estuviera privada en ese momento de sus facultades intelectivas o volitivas.

En este sentido, para destruir la presunción de capacidad reconocida a toda persona ( arts. 199 y 322 del Código Civil), reforzada por el juicio de capacidad llevado a cabo por el Notario D. Joaquín Tenas Casajoana, resulta imprescindible acreditar sin género de dudas, concediendo valor especial a tales efectos a los informes periciales oportunos, que la persona en cuestión, en ese preciso momento, estaba privada por determinado motivo de sus facultades de entendimiento y/o voluntad ( STS de 10 de noviembre 2005), incumbiendo a la parte que alega la incapacidad la carga de probarla, esto es, de destruir la presunción 'iuris tantum' de capacidad ( STS. 30 de mayo de 2001), lo que no ha sucedido en este caso por las razones expuestas en la sentencia de primera instancia, a cuyos razonamientos sobre este extremo nos remitimos, lo que constituye motivación suficiente de la resolución judicial, tal y como ha admitido el Tribunal Supremo ( STS de 15 de abril de 2011 y 30 de julio de 2008)

Al contrario, se han practicado pruebas testificales que justifican que Dª. Felisa, pediatra de profesión en ejercicio, era capaz de comprender el alcance de sus actos y el contenido de los documentos reseñados.

También carece de fundamento la alegación de que pudo haber firmado ese documento sin darse cuenta porque le pasaban a la firma diariamente numerosos documentos relacionados con la empresa familiar, ya que no se limitó a su firma, sino que siete días después acudió a la notaría junto con su hermana Berta y lo protocolizó, manifestando ambas que les interesaba evitar el extravío del documento.

Consecuentemente con los anteriores argumentos, procede la desestimación de este motivo de apelación.

Cuarto.-Retraso desleal.

La misma suerte desestimatoria debe correr este tercer motivo de apelación ya que, como se ha indicado con anterioridad, no es exigible al fiduciante ningún acto en defensa de sus derechos e intereses hasta el momento en que quien recibe la titularidad formal de los bienes (fiduciario) realiza un acto expreso por el cual manifiesta su voluntad contraria al cumplimiento de la finalidad de la fiducia, tratando de integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae la titularidad, como si fuese exclusivamente suya y no compartida.

Como ya ha puesto de relieve esta Sala en ocasiones anteriores, la STS de 12 de diciembre de 2011 señala las diferencias entre la doctrina del retraso desleal, la prescripción y la renuncia tácita de derechos,indicando que ' la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería ... Por otra parte, la renuncia tácita requiere de una conducta cuya interpretación permita llegar a la conclusión de que el derecho se ha renunciado'.

Y la STS de 22 de marzo de 2013 expone: 'Según la jurisprudencia, el retraso desleal, como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar (...), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible'.

En este supuesto no se cumplen los requisitos referidos, concretamente que la actitud de pasividad de los actuales demandantes durante los años transcurridos desde que se firmó el documento privado de 1972 con el Sr. Santos, o desde que se redactó y protocolizó el documento de 1985, hasta la presentación de la solicitud de acto de conciliación o de la demanda iniciadora de este procedimiento (35 años se indica en la contestación a la demanda y recurso de apelación de Dª. Felisa) no tiene por qué haber creado la expectativa en esta demandada de que tales derechos no se iban a hacer valer mediante el ejercicio de las acciones oportunas, ya que precisamente del último documento mencionado se desprende precisamente lo contrario, esto es, que eran los actuales demandantes quienes tenían la plena confianza de que Dª. Felisa no iba a negarles la titularidad real de la finca en la proporción correspondiente ('... con el ruego de su tramitación para la corrección, ampliación de la titularidad a los cuatro hermanos Dª. Berta, Dª Felisa, D: Blas y Dª. Josefa, a partes iguales, por ser ciertos y de justicia todos los hechos enunciados y relatados, en un todo justos en derecho y prueba de la honestidad y honradez de las hoy dos únicas titulares de la parcela nº NUM000 de la Concesión Administrativa otorgada en el monte llamado Dunas de Guardamar'),

Quinto.-Costas procesales de la alzada

De conformidad con el art. 398LEC, procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Felisa, representada por el Procurador D. Alberto Cánovas Seiquer, contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2021 recaída en los autos de juicio ordinario nº 170/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrevieja, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.