Sentencia CIVIL Nº 381/2021, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 94/2020 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973705820

FAX: 973700281

EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120158080157

Recurso de apelación 94/2020 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1228/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012009420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Concepto: 2206000012009420

Parte recurrente/Solicitante: Estefanía, Raúl

Procurador/a: Susana Bellosta Lacambra, Susana Bellosta Lacambra

Abogado/a: Josep Maria Oromi Flotats

Parte recurrida: BANCO SANTANDER SA

Procurador/a: María Ferre Tornos

Abogado/a: Santiago Garcia Carrillo

SENTENCIA Nº 381/2021

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix

Magistradas:

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Lleida, 11 de junio de 2021

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de enero de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1228/2018 remitidos por el Juzgado de Primera Instáncia nº 8 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Susana Bellosta Lacambra, en nombre y representación de Estefanía y Raúl contra Sentencia n.º 121/2019 de fecha 31/05/2019, y en el que consta como parte apelada la Procuradora María Ferre Tornos, en nombre y representación de BANCO SANTANDER SA.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

Desestimo la demanda presentada por demandante Doña Estefanía y Don Raúl, contra BANCO SANTANDER S.A.,y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la actora.

Sin expresa imposición de costas.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/06/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda al considerar, en cuanto a la acción principal de resolución contractual de la suscripción de participaciones preferentes dela empresa SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA SA, que el déficit de información puede fundar una acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento, o una acción de responsabilidad por incumplimiento contractual, con indemnización de daños y perjuicios, pero no una acción de resolución contractual, citando al efecto, entre otras, las SSTS nº 491/2017, de 13 de diciembre y 172/2018, de 23 de marzo .

Se desestima igualmente la acción ejercitada subsidiariamente, de anulabilidad del contrato por error-vicio del consentimiento, al apreciar la caducidad de la acción, al haberse interpuesto la demandada transcurrido el término de cuatro años desde que pudo ejercitarse la acción.

Los demandantes, Sres. Raúl Estefanía, interponen recurso de apelación alegando en primer término que al tiempo de interponer la demanda desconocían la existencia del contrato que la demandada aportó como documento nº 2 de la contestación a la demanda, puesto que BANCO SANTANDER no lo había aportado pese a haber sido requerido para ello tanto con ocasión del acto de conciliación presentado el 14-3-2013 como de las Diligencias Preliminares de 22-4-2015, siendo los únicos documentos de los que disponía esta parte los que se presentaron en las Diligencias Preparatorias, esto es, el contrato de administración de valores de 27-10-1998 y la orden de canje de nueva referencia de 2-12-2010, por lo que resultaba confuso y dudoso cual era el tipo de operación o negocio del que tenía que solicitarse la resolución o declaración de nulidad teniendo en cuenta que la única base documental era la referida orden de canje y un extracto de la cuenta de valores de fecha 16-2-2010 en el que constaba PFR SOS CUETARA PREF. SAU, por importe de 50.000 euros, habiendo puesto de manifiesto en la demanda el convencimiento de esta parte sobre la inexistencia de contrato de suscripción del producto y sí de una autorización verbal por parte del Sr. Raúl al Sr. Luis Miguel.

También aduce que en la demanda se invocaron en primer lugar los arts. 1.101 y 1.124 C relativos a la facultad de resolver las obligaciones, y los arts. 1.261, 1.265 y 1.266 CCrelativos al error que produce nulidad del contrato, y el art. 1.303CC, siendo totalmente incierto el razonamiento seguido en la sentencia de primera instancia cuando considera que no se ha ejercitado la acción de indemnización por responsabilidad contractual, haciendo expresa referencia en la Fundamentación jurídica de la demanda a la resolución del contrato y a los efectos del incumplimiento de obligaciones y declaración de nulidad, siendo por tanto evidente que sí se pidió la declaración de nulidad y la restitución de las prestaciones conforme al art. 1303CC. Añade que quizás sin suficiente acierto en la demanda y en el suplico se indicaron las acciones ejercitarse pero que la realidad de la pretensión de esta parte, con la escasa información de que disponía, era la de ejercitar todas las posibles acciones en relación a que se dejasen sin efecto o se declarase nula la suscripción de las preferentes de SOS CUETARA reconvertidas en acciones DEOLEO, quedando igualmente expresado en la audiencia previa que esta parte solicitó la restitución recíproca de las prestaciones, como efecto propio de la declaración de nulidad, siendo que en toda la jurisprudencial relativa a la anulabilidad de contrato y restitución de prestaciones se citan los mismos Fundamentos de Derecho que esta parte invocó en la demanda.

Por último aduce que en la contestación a la demanda se alude a la acción de indemnizatoria de daños y perjuicios alegando que hay que deducir los rendimientos como efecto propio de la acción de nulidad, por lo resulta difícil de entender que en la sentencia se concluye que no esa la acción ejercitada.

SEGUNDO.- Las alegaciones de los recurrentes ponen de manifiesto que se está pretendiendo atribuir a la sentencia de instancia un pronunciamiento que no se ha efectuado pues en ningún momento se ha cuestionado que las dos acciones ejercitadas son las que se indican en el cuerpo de la demanda y en el suplico de la misma, esto es, con carácter principal la acción de resolución contractual por incumplimiento de la demandada, solicitando la restitución de la cantidad invertida, 50.000 euros, más los intereses legales desde la firma del contrato, más todas las comisiones y gastos generados por la operación (que no se cuantifican) y, subsidiariamente, la acción de nulidad del contrato/orden de suscripción de participaciones preferentes, así como de la orden de canje de 2-12-2010 y demás vinculados, con los efectos restitutivos derivados de la nulidad con gago sed intereses y reintegro de comisiones y gastos.

Asi se expuso también en la audiencia previa, sin que en ningún momento a lo largo de todo el procedimiento la parte actora haya aludido a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, y ello pese a que en su escrito de contestación la demandada ya ponía de manifiesto que según la doctrina jurisprudencial el posible incumplimiento de los deberes de información precontractual no podía fundar una acción de resolución contractual, transcribiendo diversas resoluciones sobre la materia.

Cierto es que en la demanda se cita el art. 1.101CCpero no se hace para ejercitar de forma autónoma la acción indemnizatoria de daños y perjuicios prevista en el art. 1.101CCsino que la indemnización que se solicita dimana como consecuencia de la resolución contractual (se pide la restitución de todo el capital invertido), quedando suficientemente claro, tanto por los hechos en que se sustenta la demanda como por su fundamentación jurídica y por toda la doctrina jurisprudencial que transcribe, que lo único que se plantea es la resolución contractual o subsidiariamente, la nulidad (anulabilidad) por vicio del consentimiento. Por tanto, no se ejercita una acción principal y dos subsidiarias, sino una principal y otra subsidiaria.

En efecto, lo que se viene a sostener en la sentencia de instancia es que se trataría de tres acciones distintas, y que únicamente se han ejercitado dos de ellas -la de resolución del contrato y la de nulidad por error-vicio del consentimiento-, sin que se haya entablado, ni siquiera de forma subsidiaria, la acción deindemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual ( arts. 1101 y siguientes CC), argumentando en la sentencia que la demanda se funda en la incumplimiento por parte de la entidad demanda de sus deberes de información, que es lo que en definitiva se invoca en la demanda argumentando que los actores son dos personas jubiladas, ahorradores, de perfil conservador, sin intención de soportar riesgos o afrontar pérdidas sobre el capital invertido, y que se les indujo a error en el consentimiento al no ser informados de los riesgos que suponía este tipo de contratación ni el funcionamiento del mismo de forma clara, siendo el mal asesoramiento, las recomendaciones erróneas y la información totalmente engañosa de los empleados de la entidad lo que les hizo creer que el contrato de depósito o administración de valores y suscripción de participaciones preferentes era un método de ahorro, seguro y sin riesgo, concluyendo de todo ello que el grave incumplimiento de los deberes de información, diligencia y lealtad a que venía obligada la entidad conforme a la normativa aplicable en el momento de suscribir las participaciones preferentes conllevó al error de los demandantes, en una evidente mala praxis por parte de uno de los empleados de la entidad para obtener el consentimiento, solicitando por ello la resolución del contrato con las responsabilidades derivadas del incumplimiento de la demandada o alternativamente la nulidad de los contratos.

La sentencia de primera instancia cita y extracta diversas sentencias del Tribunal Supremo y cita también la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 182/2019, de 8 de abril, indicando que en ella se realiza un exhaustivo análisis de las acciones ejercitables y se alcanza la misma conclusión.

Decíamos en la mencionada sentencia nº 182/2019, de 8 de abril que:

'TERCERO.- Acciones subsidiarias fundadas en el incumplimiento contractual. Características y riesgos del producto.- Descartada la acción principal de anulabilidad por no haberse ejercitado dentro del plazo establecido, y dado que subsidiariamente se ejercitan las acciones de resolución por incumplimiento contractual y de indemnización de daños y perjuicios, procederá examinar el cumplimiento de los deberes de la Entidad bancaria en cuanto a la información proporcionada a los clientes sobre los riesgos y naturaleza del producto (...)..

SEXTO.- Consecuencias del incumplimiento contractual de los deberes de información. Acción de resolución contractual.- Sentado el incumplimiento de las obligaciones legales sobre información al potencial inversor imputables a BANCO SANTANDER SA, debe determinarse si el mismo puede dar lugar a la resolución del contrato (art. 1124CCivil) o si solo puede servir de fundamento de una reclamación de daños y perjuicios (arts. 1101 y ss CCivil).En todo caso, debemos tener en consideración que exclusivamente se imputa este incumplimiento contractual a la Entidad, esto es, no se argumenta en ningún caso que BANCO SANTANDER SA incumpliera ninguna otra de sus obligaciones generadas a partir de la suscripción de los valores o durante la ejecución del contrato.

A tal respecto, debemos considerar que la jurisprudencia del TS es clara en orden a estimar que el incumplimiento de las obligaciones de las Entidades bancarias derivadas de la LMV por falta de información correcta en el momento precontractual puede servir para fundar una acción de nulidad por vicio del consentimiento, pero no un acción de resolución del contrato, que debe basarse en un incumplimiento de las obligaciones durante la ejecución del contrato.

En este sentido, la STS, nº 479 de 13 de julio de 2016 (rec. 658/2013) expresa: ' TERCERO.- Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, no de la de resolución contractual (..)

E igualmente, STS nº 491, del Pleno, de 13 de septiembre de 2017 (rec. 242/2015 ), sigue el mismo criterio que la anterior, indicando '3.- Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.'.

Conforme a lo anterior, debemos descartar la acción de resolución contractual ejercitada de forma subsidiaria en la demanda, y proceder a analizar si es posible apreciar la concurrencia de los presupuestos necesarios para el éxito de la acción que se ejercita subsidiariamente de indemnización por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual (arts. 1101 y ss CCivil).

SÉPTIMO.- Acción de indemnización de daños y perjuicios.- Habiendo apreciado el incumplimiento de los deberes de información sobre la naturaleza y efectivos riesgos de los Valores Santander imputable a BANCO SANTANDER SA, se cuestiona por la Entidad demandada si cabe apreciar la concurrencia de un nexo causal que enlace dicho incumplimiento con la producción efectiva de unos daños o perjuicios económicos a los clientes bancarios.

Por lo que se refiere a la relación de causalidad, el nexo causal consiste en este caso en que los clientes (la apelante y su esposo) suscribieron estos títulos como consecuencia precisamente de la falta de información adecuada sobre el riesgo de determinar años antes el valor de conversión de los valores en acciones y de la recomendación personalizada del producto realizada por la Entidad bancaria, y llegado el momento de la conversión o canje en acciones se ha hecho efectivo dicho riesgo de pérdida de la inversión, por cuanto las acciones percibidas no se corresponden con el valor de la inversión inicial sino que tienen un valor inferior, y justamente en esa pérdida de valor de la inversión se concreta en ese momento el perjuicio económico generado; de modo que podemos apreciar que dicha pérdida económica es la consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada por falta de información, que opera como causa que justifica la imputación de la responsabilidad y de la obligación de indemnizar el daño causado ( STS nº 754 de 30 de diciembre de 2014, rec. 1674/2012 ) (...)'

A lo anterior cabe añadir que este mismo criterio ha sido reiterado en otras muchas resoluciones posteriores del Tribunal Supremo pudiendo citar, entre otras, la STS de 15 de julio de 2020 (nº 463/2020) según la cual ' La conclusión de la Audiencia Provincial relativa a que el incumplimiento de los deberes de información al cliente sobre los riesgos del producto no puede dar lugar a la resolución del contrato, sino, en su caso, a una acción de nulidad por error vicio del consentimiento o a una acción de resarcimiento, es jurídicamente correcta y ajustada a la jurisprudencia de la sala (sentencia de Pleno 491/2017, de 13 de septiembre , y otras muchas que la han seguido)'.

Por tanto, el primer motivo de recurso no puede ser atendido, no pudiendo tampoco compartir el argumento de que la parte demandada se refiere en su contestación a la acción de indemnización de daños y perjuicios pues, además de que lo relevante no es lo que alega la parte demandada sino lo que peticiona la parte actora, lo cierto es que lo único que viene a sostener la parte adversa en el Hecho previo IV de la contestación es que las dos acciones ejercitadas son la de resolución contractual y la de anulabilidad del contrato por error, y que, en caso de prosperar una u otra, del importe que se reclama en la demanda (50.000 euros) debe restarse el importe de los rendimientos percibidos, que se cuantifican en 8.633,11 euros.

TERCERO.-El siguiente motivo de recurso se refiere a la acción principal, de resolución contractual, alegando que la sentencia de instancia no resuelve sobre uno de los incumplimientos de la entidad que, además, fue el primero sobre el que versó la prueba practicada en la vista, en concreto, que la relación entre las partes se rige por el contrato de depósito y administración de valores de 27-11-1998 (documento nº 5 de la demanda) en cuyo pacto 4.4 se establece que 'todas las operaciones específicas que lo requieran, relativas a los valores (orden de compra o venta, suscripción, conversión-canje, traspasos...) se instrumentarán por mediación de la orden de Valores pertinente, la cual, además de servir para cursar instrucción, contendrá expresamente las condiciones o características de la operación a que se refiera...', habiendo incumplido la demandada esta cláusula, como lo acredita el documento nº 2 de la contestación a la demanda puesto que en la hoja que corresponde a la referida Orden no se contienen las condiciones y características del producto y ni siquiera consta de que producto se trata, incumpliendo por tanto la obligación suscrita mediante contrato, y ello no en fase precontractual de formación y prestación del consentimiento sino en la formalización del contrato (sic), incumpliendo la obligación contraída en el contrato de 27-11-1998.

Olvidan los recurrentes que sobre esta cuestión (entre otras) solicitaron aclaración y/o subsanación y complemento de la sentencia de primera instancia, conforme a lo previsto en los arts. 214 y 215 de la LEC, efectuando en su escrito exactamente las mismas alegaciones que ahora integran este motivo de apelación, solicitando que se complementara o subsanara la sentencia.

El auto de 3-10-2019 da respuesta a esta petición indicando las razones por las que no se ha incurrido en la incongruencia omisiva que refieren los demandantes, en síntesis, porque ni en el encabezamiento ni en el suplico de la demanda se hace mención al contrato de depósito y administración de valores de 27-11-1998 (sólo se alude a la acción de resolución del contrato/orden de suscripción de participaciones preferentes, sin referirse al contrato de depósito y administración de valores, que sí se menciona en cambio en relación con la acción de nulidad), aludiendo a dicho contrato para exponer que su firma en el año 1998 no tuvo nada que ver con la suscripción de las participaciones preferentes, añadiendo que precisamente por ello, porque la parte actora no vincula las acciones ejercitadas con este documento -como si hace en la petición de aclaración- es por lo que en la sentencia no se alude a dicho documento, mencionando únicamente su existencia.

También se argumenta en el auto de aclaración que, además, tampoco sería trascendente para el éxito de las acciones entabladas porque el incumplimiento que se alega en la demanda no lo es respecto al contrato de depósito y administración de valores de 1998 sino respecto a la compra del producto cuya nulidad se pretende, alegando error por falta de información e incumplimiento de la normativa aplicable, pero no derivado del referido contrato de 1998, por lo que, en definitiva, se descarta la procedencia de completar la sentencia en los términos interesados.

Los recurrentes prescinden interesadamente de este razonamiento (que forma parte integrante de la sentencia), sin esgrimir razonamiento alguno para rebatirlo, limitándose a reproducir las alegaciones vertidas en su escrito solicitando el complemento de sentencia, que ya han obtenido cumplida respuesta en primera instancia, ajustándose debidamente a los hechos que han sido objeto de debate y que quedaron fijados en la audiencia previa pues lo cierto es que al tiempo de interposición de la demanda la parte actora ya tenía en su poder el contrato de depósito y administración de valores suscrito el 27-11-1998, que aporta junto con el documento nº 5 de la demanda, y aunque al parecer no disponía del documento aportado por la actora como documento nº 2 de la contestación consistente en la orden de compra de las participaciones preferentes, suscrita el 20-12-2006, ello no representaba ningún óbice para poder haber hecho valer en tiempo y forma el incumplimiento al que ahora se refiere, fundado en la estipulación 4.4. del contrato de 27-11-1998, sino que es precisamente al contrario puesto que, según se afirmaba en la demanda, la contratación del producto se habría hecho telefónicamente, sin que les constase a los actores la formalización ni la firma de ningún contrato de adquisición, pese a lo cual no se invocó en la demanda el incumplimiento del contrato de depósito y administración de valores de 27-11-1998 ni se mencionó la estipulación 4.4, radicando el incumplimiento que se imputa a la demandada en la falta de información sobre la naturaleza, el funcionamiento y los riesgos del producto.

En consecuencia, este motivo de recurso no puede ser atendido.

CUARTO.-El último motivo de recurso se refiere a la acción de nulidad por vicio del consentimiento, mostrando los recurrentes su disconformidad con la caducidad de la acción apreciada en la resolución recurrida alegando, por un lado, que en la sentencia se afirma que la acción caducó en diciembre de 2014 mientras que en el escrito de contestación a la demanda se dice que el inicio del cómputo del plazo se habría producido en el momento de presentación de la demanda de conciliación, el 14-3-2013.

Por otro lado, afirman que ese momento podría incluso ser discutible puesto que si se toma como referente dicha fecha como la única en la que indiscutiblemente esta parte tuvo conocimiento del error, habría que tener en cuenta que en fecha 22 de abril de 2015 se presentaron las Diligencias preliminares que dieron lugar a la interposición de la demanda, por lo que la acción no estaría caducada sino que habría ejercitado dentro de plazo, invocando en apoyo de su tesis las STS de 27 de febrero de 2017 y 4-4-2019, según las cuales el transcurso de plazo para el ejercicio de la acción cesa cuando se promueven las Diligencias preliminares, siendo que en el presente caso no sólo se presentaron dichas Diligencias sino que previamente se presentó conciliación el 14-3-2013, sin que en ninguna de las dos ocasiones la demandada hiciera entrega de la documentación relativa a la operación y, en particular, la orden de suscripción, de la que esta parte no tuvo constancia hasta la contestación a la demanda, siendo la mala fe procesal de la entidad demandada una de las causas esenciales en la demora de la formalización de la demanda, sin que la sentencia de instancia efectúe ninguna referencia a esta mala fe procesal en la que se ha insistido a lo largo de todo el procedimiento.

Para la resolución de este motivo de recurso hayque tener en cuenta los siguientes datos fundamentales que resultan de los documentos obrantes en las actuaciones:

-La compra de las participaciones preferentes de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA SA, se produjo el 20-12-2006 (documento nº 2 de la contestación a la demanda), por importe de 50.000 euros

-En fecha 2-12-2010 se produjo el canje de estas participaciones preferentes por acciones de SOS CORPORACIÓN ALIMENTARIA SA, según resulta del documento nº 2 de los aportados con la demanda y documento nº 3 de la contestación.

-El 14-3-2013 el demandante Sr. Raúl presentó acto de conciliación frente a BANCO SANTANDER SA a fin de que asuma la responsabilidad por las pérdidas derivadas de la inversión, con restitución inmediata de 50.000 euros, interesando igualmente que el Juzgado requiera a la entidad para que aporte y de traslado de toda la documentación relativa a esta operación, así como de las que se han derivado, es decir, canjes, cambios de suscripción, y también la acreditativa de su estado y situación actual.

En la papeleta de conciliación indica que hace unos años realizó una operación de inversión que resultó ser la compra de unas obligaciones preferentes de la sociedad o empresa SOS CUÉTARA, por importe de 50.000 euros y vencimiento el 31-12-2050, añadiendo que con posterioridad, y según le manifestaron, para paliar los perjuicios de la operación, se efectuó un cambio en la referida operación, de las obligaciones preferentes por otros títulos de la misma sociedad, quedando reducidos los 50.000 euros iniciales a tan solo 18.406 euros, según consta en el documento nº 1 que se incorpora al escrito (documento de 2-12-2010 relativo al canje de participaciones preferentes a acciones de la misma sociedad). La conciliación termino sin avenencia, sin que exista constancia de que la entidad bancaria aportara documento alguno.

-Mediante escrito presentado el 22 de abril de 2015 los actores instaron Diligencias Preliminares para la exhibición de documentos, relatando que adquirieron acciones preferentes de SOS CUETARA SAU, 'que la contratación se autorizó por vía telefónica y que, si mal no recuerdan, acudieron al día siguiente a la sucursal de la entidad a firmar la documentación correspondiente, que ya estaba preparada, solo pendiente de firma, sin que en ningún momento se les expusiera de qué tipo de producto se trataba en realidad y particularmente que fuese un producto de riesgo', añadiendo que no disponen de copia del referido contrato y no recuerdan si se les entregó copia del mismo a efectos de poder formalizar la correspondiente demanda instando la nulidad de la operación contratada, por lo que instan estas Diligencias preliminares. Indican también que el 2-12-2010 se canjearon dichas acciones siendo que, según la escasa documentación de la que dispone esta parte, actualmente son titulares de acciones de la sociedad DEOLEO SA, interesando que BANCO SANTANDER muestre y facilite copia del contrato de acciones preferentes y de la documentación acreditativa del canje o canjes que hayan efectuado de dichas acciones.

En el seno de las referidas Diligencias Preliminares la entidad bancaria aportó los documentos que los actores presentan con la demanda, no figurando entre ellos la orden de adquisición suscrita el 20-12-2006, aportada como documento nº 2 de la contestación

-La demanda de juicio ordinario que dio lugar al presente procedimiento se presentó el 25-10-2018.

La sentencia de primera instancia considera que la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento está caducada por haber transcurrido más de cuatro años, tanto desde que dejaron de percibirse rendimientos de las participaciones preferentes (en septiembre de 2009, siendo el último cupón de 20-6-2009) como, en sentido más ventajoso para los actores, desde el momento del canje de las participaciones por acciones, el 2-12-2010, añadiendo que la parte actora tuvo conocimiento sobre la naturaleza real del producto puesto que interpuso en 2013 demanda de conciliación, y en 2015 diligencias preliminares, pero sin que el término de caducidad sea susceptible de interrupción, por lo que el acción de nulidad caducó en diciembre de 2014.

QUINTO.-Sentado lo anterior, en respuesta a las alegaciones del apelante hay que indicar que la tesis mantenida por la demandada en su escrito de contestación no es la de fijar la fecha final del cómputo del plazo de cuatro años ('dies ad quem') en el momento de presentación del acto de conciliación, el 14-3-2013, sino que sostiene en primer lugar que la acción caducó el 21-9-2013, a los cuatro años desde que el 20-9-2009 dejaron de percibirse los cupones, y sólo subsidiariamente plantea que el cómputo se inicie el 2-12-2010, en el momento del canje, caducando la acción el 2-12-2014, y más subsidiariamente plantea que el inicio del cómputo se sitúe al tiempo de la demanda de conciliación, el 14-3- 2013, habiendo igualmente caducado la acción dado que la demanda de juicio ordinario se interpuso en octubre de 2018.

La sentencia de primera instancia sitúa el inicio del cómputo el 2-12-2010 y de lo que ahora se trata es de determinar si dicho criterio resulta erróneo, según sostienen los apelantes en su recurso, alegando que la fecha en la que indiscutiblemente tuvieron conocimiento del error sería el 14-3-2013 y que instaron Diligencias preliminares la el 22-4-2015 por lo que al presentar la demanda la acción no estaba caducada.

El argumento responde al interesado criterio de los apelantes pues lo cierto es que con arreglo a la doctrina jurisprudencial que se transcribe en la sentencia de instancia ( STS de 12 de enero de 2015) y también a la doctrina que los recurrentes citan en su recurso invocando, a efectos del cómputo del plazo, la sentencia de esta Audiencia Provincial de 16-11-2017 (nº 452/2017), es evidente que el 'dies a quo' debe situarse en el momento del canje de las participaciones por acciones, el 2-12-2010, y no en el momento del acto de conciliación. Las alegaciones vertidas en el escrito de 14-3-2013 evidencian que desde que se produjo el canje (nótese que al instar acto de conciliación ya disponían del documento de 2-12-2010, que aportan como documento nº 1) conocían la naturaleza y los riesgos del producto contratado, indicando expresamente que compraron participaciones preferentes y que posteriormente, para paliar los perjuicios, se efectuó el canje, quedando los 50.000 euros invertidos en 18.406 euros.

De acuerdo con lo anterior el término de cuatro años finalizó el 2-10-2014, anterior por tanto a la presentación de la solicitud de Diligencias Preliminares el 22-4-2015, sin que quepa atribuir al acto de conciliación los mismos efectos ni la misma incidencia en orden al cómputo del art. 1.301CC que a este tipo de Diligencias, que son las únicas que pueden considerarse preparatorias de la demanda. Se trata de diferentes mecanismos jurídicos, cuya finalidad y requisitos son también distintos, sin que pueda considerarse que al instar el acto de conciliación 'cesa el iter de la caducidad' (como dice la STS de 27-2-2017, refiréndose a las diligencias preliminares) o que al promover la conciliación cesa el transcurso del plazo de ejercicio de la acción (según la STS de 12-1-2015).

Además, no puede obviarse que la demanda no se presentó ' a continuación' de las Diligencias preliminares sino transcurridos más de tres años, el 25-10-2018, por lo que, en cualquier caso, tampoco cabría conferir a dichas Diligencias la virtualidad que se pretende, sin que puede apreciarse como justificación de semejante demora el hecho de que la demandada no aportara la orden de suscripción de las participaciones preferentes hasta el momento de contestar a la demanda (documento nº 2) puesto que, en realidad, la falta de dicho documento no ha representado ningún óbice para la presentación de la demanda, debiendo también indicar que en ningún momento se ha cuestionado la efectiva existencia de la contratación pues así se afirmaba tanto en el escrito de 14-3-2013 como en el de 22-4-2015, alegando en éste último que al día siguiente a la contratación telefónica los actores (según recordaban) acudieron a la entidad a firmar la documentación, no recordando si se les dio copia del mismo.

Sobre esta cuestión, y en relación también con unas participaciones preferentes de SOS CUETARA SA, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2019 ( nº 204/2019 ) señala:

¡2.- En el desarrollo del motivo se argumenta, resumidamente, que el plazo de caducidad de la acción de nulidad de la adquisición de la participación preferente de SOS comenzó en la fecha del canje (14 de diciembre de 2010), por lo que, si las diligencias preliminares se interpusieron el 27 de junio de 2014, la acción no estaba caducada .

Decisión de la Sala:

1.- La cuestión planteada es si la solicitud de unas diligencias preliminares supone ejercicio de la acción y, por tanto, constituye día final del plazo de caducidad.

2.- Esta misma cuestión fue resuelta por la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que con cita de la sentencia 225/2005, de 5 de abril , dijo:

'[l]as diligencias preliminares fueron promovidas por la demandante dentro del plazo de cuatro años contados desde esa fecha inicial. Dado que a continuación de la tramitación de dichas diligencias preliminares, una vez que la demandante pudo obtener la documentación solicitada a la demandada, se procedió a la interposición de la demanda, ha de considerarse que el transcurso del plazo de ejercicio de la acción cesó cuando se promovieron las diligencias preliminares , y que la acción fue ejercitada dentro de plazo, puesto que las diligencias preliminares son actuaciones preparatorias del ejercicio de la acción que, una vez presentada la demanda a continuación de aquellas, quedan integradas en el ejercicio de dicha acción a los efectos de decidir si esta ha sido ejercitada en plazo'.

El mismo criterio se sigue en otras muchas resoluciones del Tribunal Supremo, como la STS nº 669/2020, de 11-12-2020, con cita de las anteriores, y ha sido también aplicado por esta Sala en alguna ocasión, pero no puede obviarse que en el presente caso las circunstancias fácticas no son las mismas que las concurrentes en aquellos supuestos en los que se descarta la caducidad por la previa tramitación de unas Diligencias Preliminares, que según se deriva de la doctrina expuesta, no suspenden ni interrumpen el plazo de cuatro años (porque es plazo de caducidad) sino que con la presentación de las Diligencias preliminares 'cesa'el transcurso del plazo de ejercicio de la acción, refiriéndose en todas estas resoluciones al hecho de que las Diligencias preliminares de promueven dentro del término de cuatro años y que la demanda se presenta ' a continuación'.

Y así, en el supuesto analizado en la STS de 4-4-2019 las diligencias preliminares se promovieron el 27-6-2014 y la demanda se presentó el 16-3-2015.

En el supuesto examinado en la STS de 12-1-2015 las Diligencias Preliminares de promovieron el 28-4-2009 (dentro del término de cuatro años) y la demanda se presentó el 13-10-2009. Similar situación se produjo en el caso analizado en la STS de 27-2-2017, instando las Diligencias preliminares en febrero de 2010, y presentando la demanda a continuación en noviembre del mismo año 2010

Y más recientemente, en el Auto del Tribunal Supremo de 14-4-2021 (recurso nº 79/2019), en un supuesto en que las Diligencias preliminares se presentaron el 17-7-2017 y la demanda se presentó el 30-11-2017. En esta resolución se reitera la doctrina sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento sentada en las STS nº 769 (Pleno), de 12 de enero de 2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 12-01-2015 (rec. 2290/2012), y nº 89/2018, de 19 de febrero, considerando acertado y acorde a la jurisprudencia el criterio seguido por la Audiencia, que a efectos de cómputo del plazo de cuatro años (que en el caso se inició el 19-.7-2013), atendió al momento en que se instaron las Diligencias preliminares Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19-02-2018 (rec. 1388/2015)el 17-7-2017, dentro del término de cuatro años, y no al momento de interposición de la demanda, v el 30-11-2017.

En consecuencia, recapitulando, el inicio del cómputo de los cuatro años debe situarse en el momento del canje de las participaciones preferentes en acciones, el 2-12-2010, por lo que al tiempo de la solicitud de las Diligencias Preliminares, el 22-4-2015 ya habían transcurrido los cuatro años y la acción estaba caducada. Además la demanda no se presentó seguidamente sino transcurridos más de tres años, el 25.10-2018. Por tanto, este motivo de recurso tampoco puede ser atendido.

SEXTO.-Por último, inciden los recurrentes en la fecha de la contratación poniendo de manifiesto que en la sentencia se afirma que fue en diciembre de 2006 mientras que en el Hecho Previo IV de la contestación a la demanda se dicte que la suscripción de las participaciones preferentes fue en fecha 30-11-2006, pese a que en la Orden aportada como documento nº 2 de la contestación es de 20-12-2006, todo ello sin que en la sentencia de primera instancia se indique nada al respecto.

La única fecha de la que existe certeza es la que consta en el referido documento nº 2 de la contestación, esto es, el 20-12-2006. No obstante, se trata de un dato que carece de relevancia a efectos del ejercicio de las acciones entabladas en la demanda puesto que en ningún momento se ha cuestionado la efectiva existencia de la contratación, y no se trata de una fecha determinante a efectos de inicio del cómputo del término de cuatro años previsto en el art. 1.301CC.

En cuanto a las alegaciones vertidas en el recurso sobre la mala fe procesal con la que habría actuado la entidad demandada, sin que en la sentencia de instancia no efectúe pronunciamiento ni referencia a ello, lo único que cabe indicar es que la mala fe procesal que se reprocha a la contraparte podría tener incidencia, en su caso, en el pronunciamiento sobre costas de primera instancia, pero lo cierto es que en la resolución recurrida al apreciar la concurrencia de dudas jurídicas no ha efectuado imposición de costas a la parte actora pese a la desestimación íntegra de la demanda, y este pronunciamiento ha devenido firme, por consentido, por lo que nada cabe decir al respecto ( art. 465-5 de la LEC).

Por lo demás, resulta injustificable el proceder de la demandada, no habiendo ofrecido ninguna explicación razonable que justifique la falta de aportación de la orden de suscripción de las participaciones preferente cuando le fueron requeridos todos los documentos relativos a la contratación. No obstante, como ya se ha dicho anteriormente en ningún momento se ha cuestionado por los demandantes la efectiva existencia de la contratación y esa concreta falta de aportación no ha sido obstáculo para la presentación de la demanda, que se ha efectuado con la documentación de la que disponía la parte actora, como podía haberlo hecho con anterioridad, por lo que la falta de aportación del mencionado documento no puede servir como argumento para justificar la demora en la formalización de la demanda.

SÉPTIMO.-A desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( arts. 398-1 y 394-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Raúl y DÑA. Estefaníacontra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de los LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº 1228/2019 y CONFIRMAMOSla citada resolución, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada.

Dese el destino que proceda al depósito que ha constituido la parte recurrente para recurrir en apelación, conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia las actuaciones, con certificación de esta sentencia a los oportunos efectos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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