Sentencia CIVIL Nº 381/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1275/2021 de 25 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000.

JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 639/2020.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1275/2021.

SENTENCIA N.º 381/2022

Ilmas. Sras:

Presidente:

DOÑA INMACULADA SUÁREZ-BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

DOÑA MARIA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de febrero de dos mil veintidós

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 629/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Jorge, representado en el recurso por el Procurador Don Pedro García-Valdecasas Bielsa y defendido por la Letrada Doña Ana Rubio Sanz, contra Doña Estrella representada en el recurso por la Procuradora Doña Rocío Rosillo Rein y defendida por la Letrada Doña Rosario López Vera; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 26 de abril de 2021, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 639/2020 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.-

Que debo estimar parcialmente la demanda formulada por D. Jorge frente a Doña Estrella.

Se establecen las siguientes medidas:

1.- Sobre patria potestad, guarda y custodia de la hija menor de edad: La guarda y custodia de los hijos menores en común se atribuye a la madre, quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacaciones.

Elección inicial o cambio de centro escolar.

Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2.- Régimen de visitas del progenitor no custodio. Queda al libre acuerdo de las partes el régimen de comunicaciones y visitas del progenitor no custodio respecto del hijo menor de edad. En defecto de acuerdo, se establecen las siguientes: El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al hijo menor los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 18.00 horas del domingo. Y dado que ambos progenitores residen en diferentes localidades, será la madre quien deba proveer la entrega y recogida del hijo menor en el domicilio paterno.

3.- Vacaciones escolares. Las vacaciones de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa y verano, se distribuyen por mitad, correspondiendo la elección de los periodos de disfrute al cónyuge custodio los años impares y al otro los pares.

4.- Sobre alimentos del hijo menor de edad: Se establece una pensión alimenticia a favor de Sebastián a cargo del padre, por un importe total de DOSCIENTOS (200) EUROS mensuales, que serán ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de una entidad financiera a nombre de la madre custodia que a tal efecto designe, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que eventualmente lo sustituya.

5.- Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios de los hijos menores se abonarán por los progenitores por mitad, teniendo tal carácter aquellos gastos médicos y de educación no cubiertos por la seguridad social o la enseñanza pública. Debiendo el progenitor comunicar su existencia al otro en cuanto tenga conocimiento de ellos. En particular, tienen tal consideración las clases de golf que disfruta el hijo menor

No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.-Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de Doña Estrella, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Don Jorge, quien a su vez impugnó la Sentencia, dándose traslado a la parte contaría y al Ministerio Fiscal, quienes a su vez, se opusieron a dicha impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia se alza Doña Estrella impugnando parcialmente la misma solicitando la revocación únicamente de las medidas recurridas debiéndose establecer únicamente las que hace constar en su recurso de apelación. Así, la recurrente impugna el régimen de visitas y vacaciones, la pensión de alimentos así como los gastos extraordinarios. Con respecto a las entregas y recogidas del menor recuerda que se comprometió la recurrente a traer y llevar al menor desde DIRECCION001 a DIRECCION000 evitando que viajara en coche con desconocidos puesto que el progenitor carece de permiso de conducir si bien, pese a ello se mantiene la obligación de esta de entregar y recoger al menor en el domicilio paterno. Con respecto a las pernoctas indica que con las medidas definitivas acordadas el menor pernocta con el progenitor no custodio señalando que éste trabaja en la hostelería por lo que finaliza bastante tarde su jornada laboral, manifestando que la vivienda donde reside con su actual pareja sólo tiene una habitación por lo que el menor tiene que dormir en un sofá siendo, además, que desde hace varios fines de semana lleva al menor de madrugada a un campo que tiene en DIRECCION002 para dar de comer a los animales por lo que no descansa. Respecto a la pensión de alimentos, la sentencia recurrida mantiene 200 € al mes recordando que el padre voluntariamente y antes de adoptarse las medidas provisionales abonó durante casi un año 300 € mensuales si bien en las medidas provisionales alegó la grave situación que atravesaba el sector de la hostelería para conseguir la reducción de la pensión de alimentos, considerando que actualmente ya trabaja a jornada completa por lo que deberá percibir el salario que le corresponde al trabajo que desempeña como jefe de cocina. Por último, respecto al apartado de gastos extraordinarios, la sentencia no fija con tal naturaleza los gastos de seguro médico del que el menor viene disfrutando desde hace años y del que es titular Don Jorge aunque lo abonr mensualmente Doña Estrella. Así, se solicita por la parte apelante que se acoja su recurso con las modificaciones interesadas en el régimen de visitas y vacaciones, fijándose la pensión de alimentos en la cantidad de 300 € mensuales, debiéndose incluir como gastos extraordinarios el seguro médico que Doña Estrella abona al menor y que fue contratado cuando la pareja convivía. Don Jorge solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario. Indica que la apelante no está de acuerdo con el régimen de visitas establecido la sentencia en lo relativo a tener que trasladarse al domicilio del progenitor para entregar y recoger al menor así como con la pernocta del menor de nueve años de edad en el domicilio paterno durante el régimen de visitas, siendo que ésta no se comprometió por sí misma a trasladar al menor desde DIRECCION001 a Sevilla sino que fue el Juzgador quien lo acordó por Auto de 20 de enero de 2021 de medidas provisionales y ello por cuanto que la madre impidió que el progenitor pudiera ver a su hijo desde la separación trasladándose incluso a vivir con este a DIRECCION001 sin el conocimiento ni consentimiento del progenitor desconociendo durante meses donde se encontraba siendo así que el progenitor no tenía ni medios económicos ni carnet de conducir, propiciando dicha situación que dejara de ver a su hijo de forma definitiva por lo que el Auto de 20 de enero de 2021 estableció que sería la madre quien debía proveer la entrega y recogida del menor en el domicilio paterno. Señala que la apelante incumple de manera reiterada el régimen de visitas impidiendo que el menor visite a su padre por lo que tuvo que interponer demanda de ejecución de títulos judiciales número 481/2021 habiéndose dictado Auto de 23 de marzo de 2021 en el que se despacha ejecución. Indica que en base a los reiterados incumplimientos tanto por su Señoría como por el Ministerio Fiscal se establece en la sentencia que el menor de nueve años pernocte con el padre durante el régimen de visitas ya que no existe causa alguna para que el progenitor no pueda disfrutar de su hijo el tiempo necesario fuera de su horario laboral en la hostelería, que son cuatro horas diarias como se acreditó, estableciendo así el vínculo necesario entre padre e hijo ya que no residen en la misma provincia siendo falso que el menor no descanse puesto que duerme en un sofá con cama grande. Muestra igualmente la conformidad con la sentencia dictada en relación al régimen de visitas y la pensión alimenticia al acordarse 200 € mensuales en atención a los ingresos del progenitor aportando las últimas nóminas correspondiente al mes de marzo estando contratado el progenitor por días sueltos, no computándose 50% para la prestación por desempleo debido a que es un llamamiento fijo discontinuo siendo falso que cuente con otros ingresos. Por último, respecto los gastos extraordinarios muestra su disconformidad e impugna, asimismo, la sentencia de instancia en relación con los gastos extraordinarios en el aspecto relativo al abono del 50% por el progenitor del coste de las clases de golf indicando que la sentencia parece confundir la inscripción del menor en la Real Federación Española de Golf cuya cuota anual es de 16,60 €, que es lo único que se acredita de contrario, con las clases de golf siendo que tal inscripción nunca fue ni comunicada ni aceptada por el progenitor sino que fue la progenitora la que decidió inscribirlo por lo que sería un gasto voluntario que no responde a las necesidades del hijo, en cuyo caso, sería abonado únicamente por la progenitora que así lo estime, refiriéndose la sentencia al abono de las clases de golf y no a la inscripción en la citada Federación que es lo único que se ha acreditado y debatido. Entiende que dichas clases de golf serían un gasto extraordinario innecesario, incluso de lujo, que dependerá en parte de las posibilidades económicas de los progenitores para lo cual tendrá que ser autorizado por el progenitor no custodio y, en su caso, debe ser asumido por ambos progenitores si mediara la aceptación por el progenitor no custodio y en caso de no existir, ser asumido únicamente por el progenitor que decidió su realización, exponiendo que el menor nunca ha recibido clases de golf al no acreditarse ello por la progenitora, aportando sólo la citada inscripción en la Federación por lo que dicho gasto extraordinario que se produzca partir de la fecha de la sentencia tendrá que ser aceptado por el progenitor. Doña Estrella solicita la desestimación de la impugnación parcial realizada de contrario indicando que esta es extemporánea ya que se realizado fuera del plazo legalmente establecido. Indica que si el menor está federado en golf es porque practica dicho deporte, realizándolo en distintos campos de golf que es el lugar para ello, acreditándose con la inscripción como federado, que el menor ya practicaba golf cuando convivía con el padre y el apelado era conocedor de dicho extremo.

El Ministerio Fiscal impugna tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Estrella como la impugnación de la Sentencia instada por la representación procesal de Don Jorge e interesa la estimación íntegra de la resolución al ser conforme a derecho.

SEGUNDO.-Expuestos de este modo las pretensiones ejercitadas ante la alzada de una y otra parte, comenzando con el recurso de apelación formulado por Dª Estrella, debemos abordar, en primer lugar, la súplica recurrente relativa a eliminar del régimen de visitas establecido la pernocta del menor con el padre ( circunscrita en fines de semana alternos a la pernocta del sábado), extremo que no podemos compartir pues las manifestaciones recurrentes relativas a la falta de descanso del menor junto a su padre carecen de todo respaldo probatorio sin que tampoco pueda, a los efectos revocatorios, estimarse los motivos recurrentes relativos a que en el desarrollo del régimen de visitas, el menor lo pasa con una tercera persona y no con su padre pues este trabaja en un restaurante pues, igualmente, ninguna prueba se ha aportado al respecto habiendo negado el padre tal extremo indicando que se lleva al restaurante al menor y con le asiste en sus cuidados una compañera de trabajo, persona de su máxima confianza, al igual que la apelante, que trabaja como directora en un área de servicio perteneciente a su familia, debe compaginar su actividad laboral con los cuidados de su hijo y a tal efecto, al salir del menor de clase, tal y como ha declarado, se lo lleva a su despacho y continua trabajando, sin que se advierta que la necesidad apelar al auxilio puntual de terceras personas, familiares o de máxima confianza de los progenitores, permita revocar una medida como la peticionada establecida en beneficio del menor, eliminando la pernocta del menor con su padre, menor que nacido el NUM000 de 2012, cuenta en la actualidad con 9 años de edad, residiendo en DIRECCION001, a donde se trasladó junto a su madre tras la ruptura, lo que de por sí, ya complica el contacto paterno filial, no habiéndose acreditado que el régimen de visitas establecido, desde las 10.00 horas del sábado hasta las 18.00 horas del domingo, que contempla, como decíamos, una sola pernocta perjudique, de algún modo, al menor, debiéndose recordar a los progenitores que es obligación de ambos prestar su mayor colaboración para el desarrollo del vínculo afectivo paternofilial, alejándose de desavenencias personales que puedan provocar incidentes, que sólo pueden perjudicar a su propio hijo pues no debemos olvidar que estamos ante un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses, constituyendo el interés de los hijos el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE número 313, de 31 de diciembre de 1.990).

TERCERO.-Se alza también la parte apelante contra el pronunciamiento que impone, dado que ambos progenitores residen en diferentes localidades, DIRECCION001 y DIRECCION000, que sea la madre quien deba proveer la entrega y recogida del hijo menor en el domicilio paterno, solicitando que visto que ella también trabaja en el sector hotelero, la entrega y recogida del menor se efectúe por turnos, cada quince días, ofreciendo también que se efectúe en un punto intermedio como por ejemplo, Antequera, ante lo cual se opone el progenitor pues el Auto de 20 de enero de 2021 acordó que fuese la madre quien entregara y recogiera al menor, progenitora que se había trasladado a vivir con el menor a DIRECCION001 (Sevilla), según aduce el padre sin conocimiento ni consentimiento de éste, quien desconocía dónde estaba su hijo teniendo que interponer medidas urgentes del art. 158 CC a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria número 618/20 del Juzgado de Primera Instancia número cuatro DIRECCION000 en el que se dictó el Auto de 9 de julio de 2020 en cuyo antecedente de hecho único se indica que la madre tiene su trabajo en Sevilla, percibiendo una nómina de 1.500 €, observándose que la propuesta de convenio regulador, que no ha sido aprobada judicialmente, fue firmada el 22 de octubre de 2019, siendo el contrato de trabajo posterior de fecha 26 de noviembre de 2019, desestimándose las medidas porque el padre manifestó en aquella vista, la dificultad de acudir a visitar al menor a la provincia de Sevilla por la dificultad de desplazamiento en atención al medio de transporte y porque sólo disponía de una tarde libre a la semana en su trabajo.

Pues bien, sobre el lugar en que deben realizarse los intercambios, es esta una cuestión sobre la que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2014 en la que fija doctrina jurisprudencial sobre la materia en el siguiente sentido:

'Se fija como doctrina jurisprudencial que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

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a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

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b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

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Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

En el presente caso procede revocar el pronunciamiento que impone a la madre exclusivamente la carga de entregar y recoger al menor en los fines de semana alternos para el ejercicio del derecho de visitas con su padre debiendo adoptarse, en defecto de mutuo acuerdo al que pudieran llegar los progenitores sobre el particular, el régimen normal expuesto por el TS con un reparto equitativo de las cargas de tal manera que el padre recogerá al menor del domicilio de la progenitora custodia, para ejercer el derecho de visita, y la progenitora custodia lo retornará a su domicilio, llevándose a cabo, de este modo, un reparto equitativo de las cargas, debiendo ambos progenitores adaptar sus jornadas laborales a las obligaciones que en este sentido se imponen, las cuales al establecerse en fines de semana alternos, se concretan mensualmente en dos viajes de DIRECCION000 a DIRECCION001 para el padre los sábados por la mañana y dos viajes para la madre los domingos por la tarde para retornar el menor a su domicilio habitual, sin que a ello obste que el padre carezca de carné de conducir por cuanto que resulta un hecho notorio que existen múltiples formas de locomoción y transporte con los que poder llevar a efecto la recogida en DIRECCION001 por el padre de su hijo, lo que se fija, insistimos, en defecto de deseable acuerdo de las partes, medida que acuerda esta Sala visto el recurso de apelación de la madre alzándose contra la medida de instancia al imponerle en exclusiva la carga sobre el particular proponiendo que la entrega y recogida del menor se efectúe por turnos, cada quince días u ofreciendo se efectúe en un punto intermedio como por ejemplo, DIRECCION003, medida que, aun no habiendo sido suplicada en la forma que se ha adoptado por ninguna de las partes, se acuerda en beneficio del menor para posibilitar el desarrollo efectivo del régimen de visitas sin que con ello incurramos en incongruencia pues conviene recordar que como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de una facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado.

CUARTO.-Se alza frente a la Sentencia la parte apelante, a través de su representación procesal, cuestionando la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor del menor hijo común de ambos litigantes al considerar que el Juzgadora a quo, al determinar la cuantía en la suma de 200 euros mensuales, ha incurrido en errónea apreciación probatoria, dado que resulta cuantía alimenticia más proporcionada a su capacidad económica acreditada en el procedimiento, la suma de 300 euros mensuales, tesis apelante que este Tribunal colegiado de la segunda instancia no comparte, por cuanto que procede traer a colación como en numerosas ocasiones se ha venido pronunciando esta Sala en relación con la cuestión de la valoración de la prueba manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el Juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el Tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1.994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem'para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo'para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, debiendo señalarse al respecto que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1.993, que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En este sentido, y descendiendo al terreno probatorio y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), considera este Tribunal de alzada que el pronunciamiento objeto de recurso es ajustado a derecho y al resultado probatorio, no habiendo ignorado en momento alguno el Juzgador a quo, ni las reglas de la carga de la prueba, ni el principio de proporcionalidad que debe presidir la fijación de la prestación alimenticia, bien entendido que el hijo es menor de edad y, en consecuencia, esa proporcionalidad debe ser apreciada con pautas más elásticas en atención al principio de protección prioritaria del interés de los hijos menores de edad, en la medida que es precisamente a este interés prioritario y a la regla de la proporcionalidad al que atiende el Juzgador de Instancia para fijar la cuantía alimenticia en la suma de 200 euros mensuales en favor del hijo, dada la capacidad económica del obligado pues si bien es cierto que mediante convenio regulador suscrito entre las partes, no ratificado judicialmente de fecha 22 de octubre de 2019 el padre se comprometía al pago de la pensión alimenticia ascendente a 300 € mensuales, es igualmente cierto que ello aconteció antes de la declaración de estado de alarma decretado por el Gobierno de España, por medio de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, ante la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19, pandemia internacional declarada por la OMS (11 de marzo de 2020), posteriormente prorrogado por Resoluciones de 25 de marzo, 9 de abril, 22 de abril de 2020, 6 de mayo y 20 de mayo del Congreso de los Diputados (R.D 476/20 de 27 de marzo, R.D 487/20 de 10 de abril, R.D 492/20 de 24 de abril, R.D 514/20 de 8 de mayo y R.D. 537/20 de 22 de mayo) y que tanto ha afectado al sector de la Hostelería, habiendo presentado el actor, quien litiga con profesionales del turno de oficio, Resolución de Aprobación de Prestación por Desempleo en el periodo reconocido de 3 de octubre de 2020 a 2 de febrero de 2021 con una cuantía inicial diaria de 36,55 euros, encontrándose a la fecha de la vista en situación de alta laboral, si bien con trabajos de duración diaria pues ha presentado diversas nóminas correspondientes a distintos días del mes de marzo de 2021, cuya suma alcanza el importe total de 355,82 euros y contrato de arrendamiento de vivienda de 16 de octubre de 2019 por importe de 480 € (folio 90). Por su parte, la progenitora, quien igualmente litiga con profesionales designados por el turno de oficio, ha presentado contrato de trabajo de fecha 27 de noviembre de 2019 de carácter indefinido a tiempo completo, presentando la nómina de diciembre de 2020 por un importe líquido percibido de 750 € (folio 85), lo que conecta con la conversación de DIRECCION004 entre los progenitores que figura al folio 98 de las actuaciones en la que la apelante indica que gana 750 €, si bien el Auto de 9 de junio de 2020 recaído en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria indica que en aquella vista, la progenitora presentó una nómina de 1.500 €, reseñándose que abona por la carga hipotecaria mensual que recae sobre su vivienda el importe de 165,62 (folio 74), a todo lo cual debe unirse el reparto equitativo de las cargas en cuanto a las entregas y recogidas del menor para llevar a efecto el régimen de visitas, por lo que entiende la Sala que el importe fijado en la instancia es plenamente correcto y acertado.

QUINTO.-Por lo que se refiere el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, establece la sentencia lo siguiente: ' Por lo que respecta a los gastos extraordinarios, serán de abono por mitad los de educación, así como los de carácter médico o farmacológico que no estén cubiertos por la enseñanza pública y la Seguridad Social. Debiendo el progenitor comunicar su existencia al otro en cuanto tenga conocimiento de ellos. Y teniendo expresamente esta consideración el coste de las clases de golf del hijo, que ya mantenía desde hace dos años. 'Frente a tal pronunciamiento se alza tanto la progenitora apelante solicitando, exclusivamente, que se incluya como gasto extraordinario el seguro médico que la madre abona al menor y que fue contratado cuando la pareja convivía, como el progenitor impugnante en cuanto solicita la confirmación de la sentencia excepto en el pronunciamiento que considera como gasto extraordinario el coste de las clases de gol del hijo, extremo que no advierte esta Sala hubiera sido peticionado en la contestación a la demanda formulada por la madre, consintiendo ambos progenitores el resto del pronunciamiento relativo a gastos extraordinarios.

Lo primero que habremos de referirnos, antes de analizar la impugnación de la sentencia, es a la alegación primera plasmada en el escrito de oposición a la impugnación que presenta la representación procesal de doña Estrella indicando que la impugnación parcial que se efectúa de contrario es extemporánea porque se ha realizado fuera del plazo legalmente establecido, sin que ofrezca mayor especificación al respecto, no pudiéndose compartir tal extremo por cuanto que mediante Diligencia de Ordenación de 8 de junio de 2021 se dio traslado a la parte apelada del recurso de apelación interpuesto de contrario, Diligencia notificada en fecha 16 de junio de 2021, siendo que la parte apelada con fecha 29 de junio de 2021 presentó escrito de oposición e impugnación de la sentencia, por lo que fue interpuesto dentro del plazo previsto en el art. 461.1 LEC, escrito que fue proveído mediante diligencia de ordenación de 6 de julio de 2021 que expone 'Estando presentado el escrito dentro del plazo señalado, se tiene por formalizado el trámite de oposición al recurso.', diligencia, además, no recurrida y que por tanto, devino firme.

Dicho lo anterior, y expuestos previamente los límites a los que se circunscribirá el análisis de la alzada sobre la parte del pronunciamiento que ha sido apelado e impugnado (seguro médico y clases de golf ), es preciso indicar que por pensión alimenticia debe entenderse todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación o formación del alimentista, de manera que cuando una resolución judicial fija el pago de una cantidad líquida mensual en concepto de alimentos, se hace teniendo en cuenta los gastos normales y corrientes, los que son esperables que tenga un hijo/a en su discurrir normal de la vida, en tanto que los que se califican como extraordinarios el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española los define como lo que queda'fuera del orden o regla natural o común', indicando que es gasto extraordinario 'el añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etc.', por lo que, en términos generales, puede entenderse que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, al dimanar de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, precisando la diferenciación sustancial entre el gasto que sea 'superfluo'del 'necesario', pues así como en estos no cabe formalizar por el deudor oposición basada en falta de consentimiento previo, dicha circunstancia no es predicable de los en primer término denominados 'superfluos', que pueden quedar dilatados en su realización a la prestación del oportuno consentimiento del progenitor no custodio, de manera que puede afirmarse que un gasto por ser mensual no significa que tenga la consideración de ordinario, del mismo modo que el que lo sea anual tampoco implica su condición de extraordinario, sin que, por tanto, la consideración de ordinario o extraordinario se hace depender del tiempo de su devengo, sino de otras circunstancias diversas, por lo que cabe afirmar que el concepto de gasto extraordinario es sinónimo de alimentos en sentido amplio, y más concretamente, de alimentos a favor de los hijos y con cargo a sus progenitores, pero concurriendo en ellos las notas de 'no habitualidad'y de 'imprevisibilidad';constituyendo la regla general que estos gastos que se consideran extraordinarios se consensuen previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente, ya que de no ser así se produciría manifiesta vulneración de lo prevenido en el artículo 1256 del Código Civil, impidiendo al cotitular de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, etc. de sus hijos, aunque bien, excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a aquellos, lo que contraviene el artículo 158 del Código Civil, y, en general, el principio 'favor filii', los gastos inaplazables y, por ende, que no toleren demora sin grave riesgo o daño para éstos, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori', debiendo actuar los progenitores en todo caso sobre una base de transparencia y buena fe, pudiendo sentarse como premisas esenciales a los fines debatidos, que (i) el carácter de gasto extraordinario no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los progenitores, (ii) que no puede dejarse su determinación exclusivamente al progenitor custodio, y (iii) que no puede impedirse la realización del gasto en caso de urgencia o necesidad por la oposición del otro progenitor, debiendo llegarse a un equilibrio en beneficio de los hijos. En este sentido, debe desestimarse el recurso de apelación en este extremo y estimarse la impugnación de la sentencia en cuanto que tiene esta Sala declarado reiteradamente que resulta inviable establecer un catálogo apriorístico de gastos de naturaleza extraordinaria, esto es, una determinación apriorística de lo que son gastos extraordinarios y de los que no lo son, toda vez que no puede perderse de vista que esta materia está regida por el casuismo derivado de las concretas y específicas circunstancias a tomar en consideración en cada caso a la hora de determinar si un concreto gasto merece o no la consideración de gasto extraordinario, lo que nos lleva a reiterar que no cabe realizar en la Sentencia declaraciones concretas sobre lo que deben considerarse o no gastos de naturaleza extraordinaria, por lo cual, los que se enuncian como de tal naturaleza en la Sentencia sólo puede tomarse como meramente enunciativos, es decir, como mera exposición genérica y sin ninguna pretensión de calificar definitivamente lo que puede considerarse como gasto de naturaleza extraordinaria y los que no tienen tal naturaleza; si entre los litigantes surgen al respecto discrepancias, tal extremo deberá dirimirse judicialmente, bien en el momento en que surja el gasto, salvo que sea de urgente atención, con audiencia de ambos progenitores, bien a través de oportuno incidente al efecto previsto en la L.E.C. Las consideraciones expuestas conllevan, como ya hemos avanzado, el que no pueda tener favorable acogida la pretensión apelante cuya suplica debe rechazarse, y por el contrario, sí deba tener favorable acogida la pretensión impugnatoria-revocatoria al efecto articulada, remitiendo a las partes, en defecto de acuerdo al que pudieran llegar, para resolver las controversias relativas a la conceptuación de gastos extraordinarios al procedimiento establecido en el art. 776.4 LEC, en el que deberá examinarse caso por caso para verificar si se dan las circunstancias y requisitos que permiten definirlos como tal.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso de apelación y estimada la impugnación de la Sentencia, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada, no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Estrella y estimar la impugnación de la Sentencia deducida por D. Jorge frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000, en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 639/2020, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha Resolución en el sentido de: - dejar sin efecto el inciso contenido en el apartado segundo del Fallo en el particular relativo a ' Y dado que ambos progenitores residen en diferentes localidades, será la madre quien deba proveer la entrega y recogida del hijo menor en el domicilio paterno'y, en su lugar disponer que, en defecto de mutuo acuerdo al que pudieran llegar los progenitores, el padre recogerá al menor del domicilio de la progenitora custodia para ejercer el derecho de visita, y la progenitora custodia lo retornará a su domicilio, y, - dejar sin efecto el inciso contenido en el apartado quinto del Fallo relativo a En particular, tienen tal consideración las clases de golf que disfruta el hijo menor,confirmándose dicha Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.