Sentencia Civil Nº 382/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 651/2002 de 01 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 382-03

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Dª Mª Elia Mata Albert

Zaragoza, a uno de julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera

Instancia nº 3, de los de Zaragoza, en el juicio de desahucio por precario nº 554/02, rollo 651/02,

en el que es apelante Dª Natalia , con domicilio en CAMINO000 NUM000 , NUM001

NUM002 , Zaragoza, representada por la Procuradora Dª Lourdes Oña Llanos y dirigida por la Letrada

Dª Eva Vera Andrés, y apelados D. Luis Antonio , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM003 , Zaragoza, representado por la Procuradora Dª Esther Garcés Nogués y dirigido por

el Letrado D. Miguel Ángel Sánchez Zapater, y D. Eusebio , con domicilio

en C/ DIRECCION000 , NUM003 , Zaragoza, representado por la Procuradora Dª Maria Pilar Morellón Usón

y dirigido por el Letrado D. Oscar Ruiz-Galbe Santos, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Zaragoza, se dictó el 23 septiembre 2002 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Que

estimando la demanda interpuesta por D. Luis Antonio contra Dª Natalia y D. Eusebio , debo declarar y declaro el desahucio por precario interesado respecto a la finca sita en AVENIDA000 NUM004 del Barrio de Santa Isabel, con expresa condena en costas a la demandada Sra. Natalia . No se hace expresa imposición de costas al Sr. Eusebio merced a su allanamiento".

SEGUNDO.- La representación de Dª Natalia presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y con desestimación de la demanda se le absuelva de todos sus pedimentos, con imposición a la demandante de las costas de ambas instancias; el actor, a quien le fue dado traslado del recurso, se opuso al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia con imposición de cotas a la recurrente.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, no aportados nuevos documentos ni propuesto prueba, ni considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que declaró haber lugar al desahucio de los demandados de la vivienda sita en AVENIDA000 NUM004 , del Barrio de Santa Isabel, cuyo uso les había sido cedido "en precario" por el actor "de forma temporal y desinteresada,

a la espera de que por los mismos se fijara su vivienda definitiva en otro lugar" (hecho tercero de la demanda), se alza el presente recurso, en el que la demandada, a quien en el procedimiento de separación de su esposo, hijo del actor, se atribuyó el 30-4-2002 el uso de la vivienda que fue conyugal -el matrimonio no tiene hijos-, opone la excepción de inadecuación de procedimiento, pues dice que la relación existente entre actor y demandados, por su complejidad, no puede ser decidida en un juicio de desahucio incoado al amparo del art 250 LEC, y subsidiariamente, para el caso de ser rechazada, que su título de ocupación es un contrato de comodato, en el que se ha pactado un uso para la cosa prestada -servir de vivienda familiar- que obliga al comodante a respetar la cesión en tanto no haya concluido el uso o finalizado el tiempo para el que se pactó, como establecen los artículos 1749 y 1750 del Código Civil.

SEGUNDO.- La demandada fue declarada rebelde en la instancia por su inasistencia al juicio del día 18-9-2002. La sustanciación del procedimiento, por tanto, como corresponde en esa situación procesal, no puede retroceder, con la consecuencia de que, aunque la rebeldía no implique allanamiento a la demanda ni liberación del actor de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, el rebelde no puede ya aprovechar excepciones o argumentos no alegados en tiempo, pues es en la demanda donde, a falta de contestación, pueden quedar fijados los términos de la cuestión litigiosa (SSTS 16-6-78, 6-3-90, 25-2-95 y 8-5-01, entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos distintos a los alegados en aquel escrito supone el planteamiento de una cuestión nueva que, salvo quebrantamiento de los principios de contradicción y defensa, debe quedar al margen de la alzada (SSTS 8-6-98, 25-9- 99, 19-4-00 y 10-6-00).

De ese régimen, habida cuenta de su naturaleza de orden público, en tal sentido apreciable de oficio por este Tribunal, quedará al margen la opuesta excepción de inadecuación de procedimiento, que, no obstante, debe ser rechazada, en primer lugar porque incluso bajo el régimen de la LEC anterior el decidir si la demandada era ocupante por simple tolerancia o tenia algún titulo sobre la vivienda que justificase su permanencia en ella constituía la esencia y objeto mismo de este tipo de juicio, en el que no cabía que la simple

alegación por el demandado de una razón justificativa de la ocupación hiciese inútil el proceso impidiendo la tutela del propietario no poseedor frente al poseedor sin causa (S.T.S. 27-10-67 y 27-11-68), siempre a salvo que efectivamente se tratase de supuestos y títulos posesorios que desbordasen su cauce procesal, lo que no es de apreciar en el caso, y, además, porque la reforma operada por la NLEC -art 447, en relación con el art 250.1.2º- ha provocado una nueva perspectiva en el tema de la complejidad, pues ahora pueden analizarse las distintas relaciones jurídicas que se aleguen en justificación de la posesión, siempre limitadas, eso si, al ámbito posesorio, en el que la sentencia que recaiga produce efectos de cosa juzgada.

TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso dice la apelante que la relación existente entre actor y demandados no responde a la figura del precario, sino a la del contrato de comodato, pues, al habérsele cedido la vivienda para ser ocupada como domicilio del matrimonio, como comodato debe ser interpretada esa cesión, pues "la concesión y tiempo de duración viene circunscrito y reflejado por la necesidad familiar" (STS 2-12-1992).

El tema, que no fue planteado en la instancia, es novedoso en esta alzada. Ello no obstante, cabe señalar que esa doctrina, que de algún modo parece dar por supuesto que toda cesión de vivienda a favor de un matrimonio para que constituya en ella el domicilio familiar implica un comodato, respondió en la sentencia que la sienta a unos condicionamientos fácticos que no son los del caso, pues en ella mediaba un documento y una finalidad que aquí no se dan, quebrando aquella resolución una línea jurisprudencial diferente, en la que, por ejemplo, la STS 21-5-1990 declaraba que "una vivienda conyugal (...) se puede utilizar por propio derecho o como consecuencia del contrato de arrendamiento o de otro tipo cuyo contenido lo autorice, pero también puede constituirse la vivienda familiar en precario o mera tolerancia de sus titulares".

Lo que en el caso aparece demostrado es que el actor, por mera liberalidad, cedió en precario a su hijo y nuera el uso de la vivienda, por mera tolerancia, sin pago de precio ni merced, a la espera de que por los mismos se fijase su vivienda definitiva en otro lugar. La tesis del comodato que la demandada sostiene carece de la necesaria prueba, bien entendido que la apreciación de la ofrecida por el actor no debe serlo con criterios excesivamente rigurosos, pues es a la incomparecencia de la demandada a la que precisamente se debe la falta de la prueba que suele ser habitual y exigir lo contrario no significaría sino convertir la rebeldía en una situación de privilegio para el litigante rebelde, en cuyas manos quedaría la eficacia de la prueba, con quiebra del principio de igualdad y consiguiente indefensión del actor.

El titulo que la demandada opone, por lo demás, no viene constituido por la sentencia que le atribuyó el uso de la vivienda, pues la misma sólo puede proteger el que derecho que la familia tenía con anterioridad a su fecha, pero no generar un derecho antes inexistente ni otorgar a su beneficiaria una protección posesoria de vigor jurídico superior al que el hecho del precario proporciona a la familia (SSTS 21-5-1990 y 31-12-1994 y SAP Asturias 8-11-1999 y SAP Valencia 5-5-1999).

La cesión hecha en el caso por el actor quedó configurada, en definitiva, como un verdadero precario, no pudiendo inferirse otra cosa de la prueba obrante en autos, por lo que debe desestimarse el recurso, con confirmación de la sentencia de su objeto.

CUARTO.- Las costas del recurso se rigen por el art 398 LEC 1/2000, estimándose que las circunstancias del caso y de su tratamiento jurisprudencial aconsejan no hacer especial pronunciamiento sobre las mismas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Natalia contra D. Luis Antonio , D. Eusebio y contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3, de los de Zaragoza, a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar como confirmamos la expresada resolución, sin imposición de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos mandados y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el día de la fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Publica. Doy fe.