Sentencia Civil Nº 382/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 261/2006 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 261/2006 .

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2006-0004552

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000261/2006-

Dimana del Separación contenciosa Nº 000418/2004

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI

Apelante/s: Cristobal

Procurador/es: CARLOS DOMENECH BERNABEU

Letrado/s: CONCEPCION JIMENEZ GEA

Apelado/s: María Virtudes

Procurador/es : FRANCISCA ARRANZ HERNANDEZ

Letrado/s: SARA DIAZ RECHE

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Ilmo. Sr.D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

Ilmo.Sr.D. Manuel B. Flórez Menéndez

Ilma.Sra.Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En la ciudad de Alicante, a trece de Diciembre de dos mil seis.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 382/2006.

En el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal , representado por el Procurador Sr. Doménech Bernabeu y asistido por la letrado Sra. Jiménez Gea, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi (Alicante), en los autos de juicio de separación número 418/2004, se dictó, en fecha seis de Julio de dos mil cinco, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que se decreta la separación judicial de ambos cónyuges , con revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieren otorgado. Asimismo se declara disuelta la sociedad de gananciales, elevando a definitivas las medidas acordadas por el auto de 21 de octubre de 2004 ...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada , habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts.- 457 y ss de la L.E.C. , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación nº 261/2006, señalándose para votación y fallo el pasado día doce de Diciembre de dos mil seis.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte apelante se verificó impugnación parcial de la Sentencia de instancia en el particular relativo a la pensión de alimentos fijada con cargo al progenitor no custodio, interesando, desde los argumentos de dotación de contenido del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y el otorgamiento de nueva Resolución por la que se acuerde que el importe total de la referida pensión quede cifrado en la cantidad de trescientos cincuenta euros mensuales y con reducción de la misma a 90 euros en los periodos vacacionales en que los niños estén en compañía del padre, siendo actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC, y con expresa condena a la parte contraria de las costas causadas.

Por la parte demandante se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la íntegra confirmación de la Sentencia de instancia, con expresa condena en costras a la parte recurrente.

SEGUNDO.- Tal y como reiteradamente tiene reconocido la doctrina y jurisprudencia en cuanto a los alimentos para los hijos, la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que , a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del CC, da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a estos de prestarlos (STS 29 junio 1988 ) en los casos en que así proceda (S.T.S. 10 julio 1979 ). La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia - y por ende de la presente Sala - (SST.S. 20 diciembre, 28 junio 1951, 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989), estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos , por el criterio fundamental del «favor filii» (S.S.T.S. 31 diciembre 1982 y 2 mayo 1983 ).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente, la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) ; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades del alimentista (alimentación, vestidos , educación, ocio, etc, en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos ) integrantes del llamado " mínimo vital " o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del/de los menor/es en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible , un mínimo desarrollo físico , intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos desde su condición de tales .

Por la parte apelante se cuestiona, en el contexto de su recurso, la adecuación de la resolución de instancia en el particular relativo a alimentos a favor de sus dos hijos comunes en la confirmación de la prestación en su día sancionada en el auto de medidas provisionales otorgado en fecha 21-10-2004 .

Pues bien, como se ha adelantado en el primer párrafo del presente fundamento jurídico, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante sino, simplemente , la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quién haya de darlos, lo que introduce un elemento de relativización, adecuado a las circunstancias concretas relativas a los citados parámetros, que no permite valorar cualesquiera de ambos de forma independiente, tal y como, en su día evidenció el Ministerio Fiscal en trámite de medidas provisionales.

Así no se desconoce que nos hallamos ante la existencia de dos hijos comunes del matrimonio que a fecha de la Sentencia de instancia ( 4-7-2005 ) contaban con siete y tres años de edad ( en cuanto nacidos el 9-7-1997 y 11-3-2002), en relación a los que, en su caso , no se han acreditado, asociado a gastos ordinarios, sino los potencialmente posibles de dicha naturaleza correspondientes a su edad .

Puesto de manifiesto lo anterior, y a salvo precisiones que pudieran hacerse sobre alguna de las manifestaciones de la parte apelante relativas a las necesidades de los menores ( en cuanto si bien es cierto que éstos residen con la madre en la vivienda que, siendo ganancial, le fue adjudicada en la liquidación pactada de la sociedad de gananciales, también lo es que ello fue en un contexto en el que fueron adjudicados al apelante, al margen de elementos de pasivo, los bienes gananciales sujetos a explotación o susceptibles de producir potencialmente , algún rendimiento patrimonial , al margen de posibles acuerdos en materia de medidas complementarias en convenio simultáneo - no ratificado a presencia judicial por el apelante- relativas a prestaciones económicas a favor de los menores no necesariamente vinculantes para el Juzgador a quo o para este Tribunal en función del principio de favor filii) , la cuestión fundamental viene asociada a la capacidad económica del apelante en su condición de progenitor no custodio alimentante.

Así, la parte apelante alude a una situación patrimonial de precariedad económica en función de los limitados ingresos que declara.

A tal respecto no cabe sino decir, en lo que no constituiría sino reiteración de argumentos otorgados por el Juzgador a quo, que :

- En relación al apelante, y en situación materializada de crisis matrimonial determinante de la separación, venía desempeñando, cualquiera que fuera la forma de documentación aparente, actividad profesional vinculada al ámbito empresarial en el contexto de empresa familiar de la que el mismo era copartícipe.

- En dicha situación , y durante periodo prolongado de tiempo ( más de dos meses) , se gestó acuerdo entre los cónyuges litigantes relativos a la regulación de la separación que pretendía abarcar todos los aspectos de la misma, con inclusión de la liquidación efectiva del patrimonio ganancial.

- Conseguido el acuerdo, en la misma fecha - 12-3-2004- se produjo la firma, por un lado, de documento privado que recepcionaba convenio regulador que integraba además propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales y, por otro, escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que, tras trocar el régimen de gananciales por el de separación de bienes , verificaba liquidación del patrimonio ganancial, con adjudicación a la esposa del inmueble configurado como vivienda familiar y al esposo de participaciones en una sociedad, 1a tercera parte de inmueble - nave industrial- más elementos de pasivo que afectaban a los inmuebles ( en el caso de la nave industrial, en función del porcentaje de titularidad) mencionados, y con compromiso - por el esposo- de levantamiento inmediato de la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda ( por importe declarado de 42.405,14 euros) - compromiso este último materializado en la misma fecha tal y como quedó documentado, asimismo, en escritura pública independiente-; todo lo anterior al margen de pactos adicionales ya en la escritura de capitulaciones matrimoniales ya en el documento privado relativo a convenio regulador en el que, además , se aludía al carácter privativo de las participaciones que mantenía en apelante en tercera empresa ( de la que eran copartícipes familiares del mismo, y de la que, a fecha 12-2-2004, seguía siendo coadministrador solidario), en la que desempeñaba actividad retribuida al margen de su participación en beneficios, documentados o no con trascendencia administrativa- fiscal, y de los que, en parte, se ha obtenido justificación documental privada.

En el citado convenio se pactaba pensión de alimentos por importe de 661 ,11 euros mensuales , actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC , sin perjuicio de la posibilidad de reducción proporcional de la cantidad pactada en periodos vacacionales en los que los menores pudieran permanecer con el padre

- Llamativamente , no obstante el carácter relativamente limitado de la carga hipotecaria que afectaba a la vivienda familiar, y sin acreditación de motivos de urgencia asociados a negociación que, prolongada en el tiempo, no consta fuera puesta a término por exigencia unilateral de parte que condicionara la aceptación, es lo cierto que, como se documentó en autos, por la parte ahora apelante , en fechas 27-2-2004 y 12-3-2004, se procedió al otorgamiento de escritura/s pública/s de venta a favor de familiares del mismo que incluían la liquidación total de las participaciones privativas en la empresa familiar anteriormente mencionada ( escritura de 27-2-2004) , las participaciones objeto de adjudicación al mismo con ocasión de la liquidación de gananciales ( escritura de fechas 12-3-2004) b y su participación indivisa en la nave industrial en la que se ubicaba la referida empresa familiar ( escritura de fecha 12-3-2004) , y ello, en relación a los bienes que habían tenido carácter ganancial, por valores muy alejados a la baja de los declarados por el mismo con ocasión de la liquidación y en la aparente toma, en relación a bien inmueble, de valores catastrales, en función de lo declarado, con las implicaciones que de ello se derivan, no solo en función de incidencias evidentes asociados, en general , a la puesta en relación del valor catastral relación con los precios de mercado en sí mismos considerados, sino asimismo en la toma en consideración de la última fecha de revisión documentada a efectos catastrales.

Pues bien, con independencia de las consideraciones que llevaron a los representantes del Ministerio Fiscal a solicitar la deducción de testimonio por presunto ilícito de levantamiento de bienes y sin necesidad de especial cualificación de la conducta del apelante en términos de realidad o ficción aparente, asumida por el mismo - con ocasión de suscripción del convenio regulador, aún no ratificado a presencia judicial- una capacidad económica afecta a la prestación - como mínimo y en el contexto de acuerdos no vinculantes para el Juzgador a quo- de determinada pensión de alimentos, ciertamente no cabe amparar conducta del referido apelante previa e inmediatamente posterior a documento por él suscrito, desde las implicaciones de aparente - y no necesariamente justificada en los condicionamientos evidenciados- formal y voluntaria despatrimonialización en los condicionamientos económicos evidenciados en su realización ( asociado a precio aparente de venta) relativa a todos los elementos susceptibles de generar rendimientos para el apelante, ( tanto en implicaciones vinculadas a condicionamientos de descapitalización directa, como indirecta asociada no solamente a pérdidas de rendimientos - vía reparto de beneficios y/o rentas inmobiliarias- , sino, asimismo de minusvaloración de servicios subsistentes a la empresa familiar afectos a retribuciones que se pretenden justificar vía pérdida de condición de socio ) y ello en su trascendencia a los efectos de eludir (en su trascendencia práctica) prestaciones económicas a favor de sus hijos- incluso las por él mismo pactadas y formalizadas en la misma fecha de consumación de todas las operaciones ya aludidas- en el marco de un convenio no ratificado por el mismo del que, sin embargo , formaba parte pacto de liquidación de gananciales que, elevado a escritura pública, sirvió de base a gran parte de las operaciones determinantes de la despatrimonialización aparente del apelante.

Dichas consideraciones , no necesariamente desvirtuadas necesariamente en el contexto sólo de las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio a instancias de la parte apelante ( máxime en un contexto de presunción de cierta formación del mismo aún en su trascendencia empresarial), hacen que, de conformidad con lo asimismo apreciado por el Ministerio Fiscal en trámite de vista en el proceso principal, no se estime inadecuado el pronunciamiento del Juzgador a quo en términos asociados al artículo 146 del Cc, sin que, en su caso, quepa otorgar exclusivo valor a las nóminas aportadas por el propio apelante vinculadas a presunta actividad en el ámbito de la empresa de la que había sido copartícipe junto con familiares del mismo.

- Destacar, por último, que es cierto que el convenio regulador incluía una cláusula especial , ya aludida , afecta a reducciones de prestaciones proporcionales en los periodos de vacaciones que los menores permanecieran en compañía del ahora apelante. Pero, sentado lo anterior, debe ponerse asimismo de manifiesto lo siguiente:

a) Que ni el Juzgador a quo ni este Tribunal venían , en su trascendencia a los intereres de los hijos menores y en función del principio de favor filii , condicionados por el contenido del citado convenio regulador, ni siquiera en un contexto en el que el mismo - lo que no se materializó- hubiera sido ratificado a presencia judicial por sus firmantes.

b) Que el citado convenio, sin embargo, puede ser tomado como referencia a los efectos de presumir la capacidad económica de los litigantes que, en su caso, no necesariamente quedaba agotada en el contexto de las prestaciones pactadas. Capacidad económica susceptible de haberse valorado por el Juzgador a quo en la no toma en consideración de la aparente conducta de parte relativa a presunta modificación voluntaria en su trascendencia a prestaciones a favor de los menores.

c) Llama asimismo la atención que, más allá de pretenderse en primera instancia el reconocimiento por el Juzgador a quo de prestaciones económicas a favor de los menores sensiblemente minoradas en relación a las recepcionadas en el convenio suscrito en el contexto de los condicionamientos evidenciados, y contando con el precedente del auto de medidas provisionales, no se aludiera por la parte hoy apelante de forma expresa , aún con carácter subsidiario, a pacto alguno del convenio en pretensión relativa a variación de prestaciones contenidas en auto de medidas provisionales.

d) En la medida en que, como se ha dicho, no resulta vinculante el convenio regulador, en su trascendencia a prestaciones a favor de los menores, ni para el Juzgador a quo ni para este Tribunal, atendiendo a los condicionamientos personales ( subjetivos propios y condicionamientos de los inducidos en el contexto de voluntaria determinación de voluntad de partes) evidenciados , tomando en consideración sistemas ordinarios de previsión de necesidades en cómputos - aún cuando no se reflejen- normalmente anuales con reflejo únicamente de su prorrata mensual en la traslación de la carga asociada a prestaciones alimenticias , así como la relativamente escasa repercusión económica en su cómputo global anual en función de la capacidad económica en principio mínimamente evidenciada en los condicionamientos evidenciados, no se estima pertinente la asunción, como previsión referida a la prestación de alimentos , de cualesquiera deducciones proporcionales de tales prestaciones ( generalmente valoradas en cómputo anual aún trasladadas formalmente en las resoluciones en prestaciones periódicas afectas a prorrateos mensuales) en periodos vacacionales en los que, por mor del régimen de comunicación y/o visitas,los menores pudieran permanecer con el progenitor no custodio.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso deducido por la parte apelante.

TERCERO.- A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., procede el otorgamiento de pronunciamiento de condena en costas en esta alzada con cargo a la parte apelante .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación , es por lo que:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal , representado por el procurador Sr. Doménech Bernabeu y asistido por la letrado Sra. Jiménez Gea, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Uno de Ibi ( Alicante) en fecha seis de Julio de dos mil cinco, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , doy fe.