Sentencia Civil Nº 382/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 802/2005 de 21 de Julio de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO: 382/2006

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José de Madaria Ruvira.

Magistrado: D. José Teófilo Jiménez Morago.

Magistrado: Dª. Mercedes Matarredona Rico.

En la Ciudad de Elche, a 21 de julio de 2006.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas número 1293/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Dª. Blanca , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Diez Saura y dirigida por el Letrado Sra. Bailén Miralles, y como apelada el demandante D. Franco , representado por el Procurador Sra. Nelly Herrera y defendido por el letrado Sr. Perea Marco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1293/04, se dictó Sentencia con fecha 16 de marzo de 2005, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dña. Nelly N. Herrera Fernández, en nombre y representación de D. Franco , contra Dña. Blanca, ha lugar a modificar las medidas adoptadas por Sentencia de separación de fecha 3 de noviembre de 2003, dictadas por este Juzgado en los autos de Separación núm. 575/03, acordándose la atribución del uso y disfrute de la vivienda y ajuar conyugal, sitos en Torrellano, PLAZA000 nº NUM000 - NUM001, NUM002 al actor, Sr. Franco de manera provisional y en tanto permanezca la situación laboral expuesta de la progenitora y la dejación del uso de la vivienda por la misma; y sin hacer especial imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia , se interpuso recurso de apelación por la parte demanda en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 802/05 tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 21 de julio de 2006.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos recordar que para la solicitud de modificación de las medidas consecuencia de la declaración de divorcio, separación o nulidad matrimonial, es criterio de la jurisprudencia, entre otras , Sentencias de la audiencia Provincial de Barcelona de fecha 16 de febrero, 5 de julio, 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 y 14 y 21 de febrero de 2000, la necesidad de que concurran los siguientes presupuestos:

a) Que se trate de variaciones sustanciales, o sea , que tengan una importante incidencia.

b) Que sean hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues, lo contrario, produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo.

c) Cuando verse sobre pretensiones patrimoniales , no debe olvidarse, según reiterada doctrina jurisprudencial -SS de 9 de octubre de 1981 y 11 de octubre de 1982 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo-, que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deban siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 de nuestro Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge, tal como estatuye el artículo 100 del mismo cuerpo Legal.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa concurren los requisitos expresados, pues versando la demanda de modificación de medidas exclusivamente sobre el uso y disfrute de la vivienda conyugal, ha quedado plenamente demostrado por la prueba documental e interrogatorio de las partes , que la esposa y los hijos han trasladado su residencia habitual a Córdoba por razones de trabajo de la demandada, viviendo en el domicilio de los abuelos maternos. La Sentencia no vulnera el principio favor filii, dado que la atribución del domicilio conyugal al esposo se realiza de forma provisional hasta que dure la actual situación laboral de la madre, que la ha obligado a desplazarse a Córdoba con sus hijos donde están escolarizados los menores. El demandante carece de vivienda propia, residiendo provisionalmente con una hermana, por lo que no tienen justificación que la vivienda conyugal permanezca vacía y desocupada, mientras que temporalmente los hijos y la madre residan en Córdoba. Cuando cese dicha situación, como dispone la Sentencia apelada , retornara el uso y disfrute del domicilio conyugal a los hijos y al cónyuge en cuya compañía están.

Finalmente, señalar que la Sala no puede entrar a valorar la petición subsidiaria relativa a un incremento de la pensión de alimentos, como tampoco lo hizo la Sentencia de primer grado, por haber sido mal planteada en la instancia, ya que debió la parte demandada formular reconvención expresa para dicha pretensión , estando prohibida en la Ley de Enjuiciamiento Civil la reconvención implícita (artículo 406.3 ). El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Atendiendo a la naturaleza de los intereses en juego, no procede efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 6 de Elche de fecha 16 de marzo de 2005, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Resolución, sin efectuar expresa condena respecto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente , estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.