Sentencia Civil Nº 382/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 4/2008 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 4/2008-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 16/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 6 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.382/08

Ilmos. Sres. Magistrados

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZÁLEZ NAVARRO

En Barcelona a veintidós de octubre de dos mil ocho.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el juicio ordinario seguido con el nº 16/2007 ante el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, a instancia de D. Inocencio , representado por el Procurador D. Antonio M. De Anzizu Furest y asistido del Letrado D. José Mª. Rebollo Blasco, contra PRO-TECH ESPACIO VISUAL S.L., representada por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual y bajo la dirección del Letrado D. Antoni Cuberta Llobet, que penden ante esta Sala por virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Que debo de desestimar la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Mª. De Anzizu Furest en representación de Inocencio contra PRO-TECH ESPACIO VISUAL S.L., representada por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, con imposición de las costas causadas a la parte demandante".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, presentando la demandada escrito de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el correspondiente Rollo, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 23 de septiembre.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. I) El demandante, Don. Inocencio , socio de PRO-TECH ESPACIO VISUAL S.L. con participaciones que representan el 34 % del capital social, impugnó los acuerdos primero, segundo y tercero adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 4 de diciembre de 2006, por los motivos que analizaremos, una vez delimitados en su justa medida según la exposición fáctica y jurídica de la demanda. El resto del capital social (el 66 %) pertenece al Sr. Andrés , que así mismo es el administrador único, y entre ambos socios se ha manifestado una desavenencia que, cuando menos, se remonta al mes de septiembre de 2006. La referida junta respondía al siguiente orden del día (en lo que aquí interesa, pues incluye otro acuerdo que no se impugna):

1º) Examen y aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2005 y propuesta de aplicación del resultado.

2º) Modificación del art. 19 de los estatutos sociales a fin de que el cargo de administrador pase a ser retribuido. A la convocatoria se adjuntó el texto íntegro de las modificaciones estatutarias propuestas, concretamente la propuesta de modificación del citado art. 19 de los estatutos (que establecía la gratuidad del cargo) en los siguientes términos: "Artículo 19 . El cargo de administrador será remunerado. La retribución del administrador será fijada para cada año por acuerdo de la Junta General", precedido de un breve informe justificativo de la conveniencia de la modificación, y adjuntándose una copia de las cuentas anuales.

Y 3º) la fijación por la junta general de la retribución del administrador para el ejercicio de 2006;

En la junta, con el voto en contra del representante del actor (su abogado), se acordó, en coherencia con el orden del día:

1º) aprobar las cuentas anuales de 2005 y la propuesta de aplicación del resultado, destinándose los beneficios obtenidos (34.213,77 euros), en su integridad, a la reserva legal;

2º) la modificación del art. 19 de los estatutos en los términos propuestos ("Artículo 19 . El cargo de administrador será remunerado. La retribución del administrador será fijada para cada año por acuerdo de la Junta General"); y

3º) la fijación de la remuneración del administrador único de la compañía para el año 2006 en la cantidad de 10.000 euros. Añadía el acta notarial de la junta que "como consecuencia de este acuerdo se deja sin efecto el acuerdo del punto 2º del orden del día de la Junta de fecha 16 de octubre de 2006".

II) A esta junta anterior, de 16 de octubre de 2006, se refiere la demanda como antecedente de necesaria valoración en el presente litigio.

El orden del día de esa junta se componía de dos puntos: el nombramiento de auditor y la modificación del art. 19 de los estatutos al objeto de que el cargo de administrador sea retribuido, y la fijación del sistema de retribución.

Recibida la convocatoria de esa junta, el actor, el 6 de octubre de 2006 (doc 4, f. 109) requirió al administrador para que, entre otros extremos, le fuera entregada una copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre el administrador y la sociedad. El administrador le contestó el 9 de octubre (documento 5, f. 113), ofreciendo una justificación acerca de la modificación estatutaria relativa a la retribución del cargo: "...creyendo conveniente retribuir el cargo de administrador por las cada vez más complejas y cuantiosas tareas que se vienen realizando por parte del administrador en ejercicio de sus funciones como tal, consecuencia directa de la evolución positiva de la empresa que cada vez más precisa de una mayor dedicación de tiempo para la correcta gestión de todas las obligaciones legales y estatutarias del cargo de administrador"; añadiendo, respecto al contrato de prestación de servicios, que aportaba copia del acta de la anterior junta de 12 de marzo de 2005, en la que fue nombrado administrador, en la que se hace constar la necesidad de la reorganización de la estructura de la sociedad y del reparto de las participaciones en atención a "la implicación personal y profesional de D. Andrés , que es desde el inicio de la actividad el responsable de la organización y del funcionamiento administrativo, logístico y comercial de esta compañía, poniendo a disposición de la misma las instalaciones de su propiedad y de su esposa, así como el personal para el almacenamiento y manipulación de los productos que comercializa esta sociedad".

En dicha junta, el actor dio lectura a un documento (anexo 1, f. 96) en el que ponía de manifiesto la vulneración de su derecho de información como socio, por no haberle sido facilitada la documentación que con anterioridad interesó al respecto, en particular: (a) el contrato de prestación de servicios entre la sociedad y el administrador; (b) el acta de la junta general en la que se autorizó al administrador a prestar servicios a la sociedad; y (c) un informe aclaratorio y justificativo sobre la necesidad de retribución del cargo de administrador, a la vista de los resultados obtenidos por la sociedad y la concreción de tareas que viene realizando el administrador. El otro socio replicó que tales requerimientos de información los consideraba cumplimentados con la información remitida poco antes de la junta (a tenor del anexo 2 del acta -f. 98 y ss.-).

Se aprobó en dicha junta la modificación estatutaria propuesta en los siguientes términos (f. 92): "Artículo 19 . El cargo de administrador es remunerado. El administrador será retribuido con un importe anual de 36.000 euros, que serán abonados mensualmente a razón de 3.000 euros mensuales". El actor, que votó en contra, leyó, como justificación de su desacuerdo, el documento que obra unido al acta como anexo 4 (f. 93 y 104), en el cual manifestaba, en relevante resumen, que el acuerdo retributivo, en lo que respecta a su cuantía, era abusivo en comparación con los beneficios de la sociedad obtenidos en el ejercicio de 2004; su desconocimiento de la situación económica de la sociedad por causa del incumplimiento del administrador de suministrarle información; y el carácter abusivo del acuerdo retributivo por beneficiar al administrador y perjudicar a la sociedad. Decía en este punto el ahora demandante que le consta que el administrador viene prestando servicios remunerados a la sociedad desde su nombramiento, sin que esta prestación de servicios haya sido autorizada por la junta general.

III) Volviendo a la junta impugnada, de 4 de diciembre de 2006, en la demanda se confirmaba que la razón de su convocatoria y celebración fue la de subsanar las deficiencias en que, por vulneración de sus derechos, se había incurrido en la anterior junta de 16 de octubre.

Por lo que respecta a los concretos motivos de impugnación se hace preciso un adecuado ejercicio de asimilación de la causa de pedir, ya que la demanda, en ciertos aspectos que podrían ser relevantes, es inconcreta o demasiado genérica.

Por lo que respecta al punto primero del orden del día (la aprobación de las cuentas anuales de 2005), recuerda la demanda que el representante del actor planteó ciertas preguntas al Sr. Andrés y dio lectura a un documento de manifestaciones (f. 150 y documento al f. 167 vuelto) en el que ponía de manifiesto la mala fe del socio administrador ya que ha sometido a la aprobación de la junta las cuentas anuales del ejercicio de 2005, las cuales, sin embargo, ya fueron depositadas en el Registro Mercantil por el propio administrador tras certificar que se aprobaron en junta general de 30 de junio de 2006 por unanimidad de los socios, cuando el actor no fue convocado ni asistió a esa junta, "por lo que se niega esta parte a discutir y votar unas cuentas anuales cuyo depósito ya consta en el Registro Mercantil", se decía en dicho documento de manifestaciones (f. 167 vuelto).

La demanda decía en este apartado que resulta paradójico deliberar unas cuentas anuales que ya están depositadas en el Registro Mercantil; alegaba que el Sr. Andrés , a las preguntas del abogado representante del actor, negó tener ningún contrato de prestación de servicios con la sociedad y que el coste del alquiler de la nave es de cero euros ("tiempo habrá para aclarar estos extremos -decía la demanda- con la documentación soporte de las cuentas sometidas a votación"). Y añadía que llama la atención que por segundo ejercicio consecutivo los beneficios se distribuyan en su integridad a reserva legal, y que el importe de los beneficios (34.2134 euros) sea prácticamente idéntico con el importe que se aprobó en la junta de 16 de octubre como retribución del administrador (36.000 euros).

En los fundamentos de derecho no encontramos la cita de ningún precepto en sustento de la impugnación de dicho acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, ni relativo al derecho de información del socio, ni, en fin, ninguna argumentación más en relación con este acuerdo.

IV) Respecto de los puntos 2º y 3º, correspondientes a la modificación estatutaria relativa al carácter retribuido del cargo de administrador y a la fijación de la retribución, la demanda recuerda igualmente que el representante del actor leyó un documento de manifestaciones que obra unido al acta notarial. Este documento, en relación con estos acuerdos, decía que no deben ser aprobados en esta junta porque ya lo fueron en la pasada junta de 16 de octubre, a la que se remitía para poner de manifiesto su entera disconformidad.

La demanda justificaba la impugnación de estos dos acuerdos alegando: la ausencia de información sobre los motivos que justifican la necesidad de tal acuerdo de retribución del administrador; que el Sr. Andrés debe ser excluido de la votación por conflicto de intereses; que la finalidad de tal acuerdo es privar al actor de su derecho a la distribución de dividendos que, en cambio, sí percibe el socio mayoritario disfrazados de remuneración, de modo que sólo a éste beneficia, y perjudica el interés social; y que es improcedente el carácter retroactivo del acuerdo, ya que se retribuyen unos trabajos cuando el cargo no era remunerado.

Y en los fundamentos de derecho, bajo el título "De la distribución de los beneficios a reserva legal y la retribución del cargo de administrador: abuso de derecho", se abundaba en que se trata de unos acuerdos que constituyen un abuso de derecho ya que benefician única y exclusivamente al administrador con perjuicio del interés social, puesto que no se persigue otra cosa que distribuir de forma encubierta unos beneficios (los obtenidos en 2005) a uno de los socios, que son asignados a reserva legal, y en paralelo retribuir el cargo, fijándose una remuneración que supone cerca del 30 % de dicho beneficio, y además se acuerda con carácter retroactivo, para todo el ejercicio 2006. Además, no se ofreció explicación alguna que justificara dicha modificación ni la arbitraria fijación de su importe, por lo que se ha lesionado su derecho de información.

SEGUNDO. La sentencia apelada dio respuesta a la impugnación en los siguientes términos:

1º) en relación con el primer acuerdo, estimó el cumplimiento por la sociedad del derecho de información del socio, ya que a la convocatoria se adjuntó un informe sobre la modificación estatutaria y una copia de las cuentas anuales, que son coincidentes con las que fueron depositadas con anterioridad en el Registro Mercantil.

Debe decirse que la razón de ese depósito efectuado con anterioridad fue explicado por la parte demandada: antes de que surgiera la desavenencia entre los dos socios, la sociedad funcionaba sin formalidades, mediante el acuerdo verbal entre ambos, de modo que no hay reflejo alguno de sus acuerdos en el Libro de Actas, y así sucedió con la confección de las cuentas de 2005, que una vez cerradas por el asesor (Eagle Asesores) se remitieron al actor el 30 de junio de 2006 (como se justifica con el documento 1 de la contestación, f. 214), quien nada manifestó, y por ello fueron depositadas en el Registro. Acaecido ya el enfrentamiento entre los socios el administrador convocó formalmente, por vez primera, la junta general a celebrar el 16 de octubre, en cuyo orden del día no figuraba la aprobación de las cuentas de 2005, y en la que el actor manifestó que no se le había convocado para aprobar dichas cuentas anuales, supuestamente aprobadas en una junta universal de 30 de junio anterior, por lo que el administrador procedió a realizar una nueva convocatoria de junta, la aquí impugnada, para aprobar esas cuentas y el acuerdo relativo a la retribución del administrador. Y en esta nueva junta, como advierte el Sr. Magistrado, el representante del actor finalmente manifestó (en el documento al que se ha hecho mención) que se negaba a discutir y votar unas cuentas anuales cuyo depósito ya consta en el Registro Mercantil.

2º) Tampoco apreció el Sr. Magistrado que se hubiera producido una vulneración del derecho de información del socio actor en relación con los acuerdos 2º y 3º, ya que no consta que el actor solicitara, con anterioridad a la junta o durante la misma, los informes o aclaraciones que estimara precisos acerca de esos puntos del orden del día.

3º) No estimó vulnerado tampoco el art. 52.1 LSRL ya que entre los supuestos de conflicto de intereses que de modo tasado este precepto recoge, con el efecto de excluir el voto del socio o del socio-administrador afectado, no se encuentra el acuerdo aquí controvertido, y dicha norma, por ser limitativa de derechos, debe ser interpretada restrictivamente.

4º) Razonó seguidamente la sentencia que el acuerdo de retribuir el cargo de administrador (la modificación del art. 19 de los estatutos) ya fue aprobado en la anterior junta de 16 de octubre, que no fue impugnada por el actor, por lo que éste actúa ahora en contradicción con los actos propios; y que la retribución de 10.000 euros para el ejercicio de 2006 no se ha probado que lesione el interés de la sociedad o el derecho a percibir dividendos, no presentando dicha retribución un carácter desmesurado o desproporcionado habida cuenta de la evolución al alza de la facturación de la sociedad, que se ha incrementado notablemente desde el ejercicio de 2003, en que comenzó su actividad, hasta el de 2006.

TERCERO. En la segunda instancia se impone también el principio de congruencia, que aquí viene determinada por las cuestiones planteadas en el escrito de recurso y, en su caso, en los de oposición o impugnación, de conformidad con lo establecido por el art. 465.4 LEC : "La sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso...". Por ello se hace preciso delimitar cuales son las cuestiones, de las planteadas en la primera instancia, que el recurso traslada al tribunal de apelación.

Rige así mismo una regla determinante del ámbito de la cognición del tribunal de apelación y es que en el recurso no cabe plantear cuestiones nuevas, que no lo hubieran sido en el escrito rector del litigio o en el momento oportuno (si lo es en la audiencia previa habrán de ser alegaciones o pretensiones complementarias, a las que se refiere como admisibles el art. 426 LEC ). Así es porque la extemporánea introducción de una cuestión o motivo de impugnación nuevo en el recurso de apelación vulnera el principio de preclusión, que prohíbe las pretensiones ampliatorias de la demanda así como practicar cualesquiera otros actos procesales fuera de los términos y plazos establecidos por la Ley, y el principio de congruencia tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia, que impone que las sentencias han de estar directamente ligadas a la demanda como en su momento se formuló, quedando con ello acotado el objeto de la litis (entre otras, SSTS 9-12-1981, 25-2-1983, 17-2-1992 ), doctrina que es fiel reflejo del principio prohibitivo de la mutatio libelli. Tales reglas y principios básicos, que recogen los arts. 218.1, 456.1 y 465.4 de la LEC, a la postre tienden a evitar la indefensión, que se produciría si la sentencia juzga en base a hechos que no han sido oportunamente alegados y por ello correctamente introducidos en el objeto del litigio, impidiendo al demandado la oportunidad de rebatirlos y de proponer prueba para desvirtuarlos.

CUARTO. Se alega en el recurso, con carácter general, el error en la valoración de la prueba en que ha incurrido el Magistrado mercantil, en primer lugar, en relación con el acuerdo primero, de aprobación de las cuentas anuales, ya que, se dice ahora, el derecho de información del actor no fue debidamente respetado, porque no era suficiente la previa remisión de una copia de las cuentas anuales ya que, durante la junta, el representante del actor formuló algunas preguntas al administrador, solicitando ciertas aclaraciones, y algunas de las respuestas ofrecidas han resultado ser falsas, en particular dos: se le preguntó al administrador que indicara, de la partida de gastos, "qué importe corresponde a las facturas que usted ha girado a la compañía por la prestación de servicios", y "¿en cuanto a servicios de asesoría laboral, fiscal y contable?", a lo que el administrador respondió que cero euros en el primer caso "dado que Andrés no tiene ningún contrato de prestación de servicios con la sociedad", y a la segunda que "no se ha pagado nada por asesoría", y esto ha resultado ser falso según el recurso pues ha quedado probado en autos que el administrador percibió durante 2005 la suma de 16.368 euros en concepto de nóminas como empleado laboral (con la categoría de gerente) y que se han pagado facturas de la sociedad Eagle Asesores por servicios de asesoría contable y fiscal.

Se alega también que, conforme al art. 67 LSRL , cualquier prestación de servicios entre el administrador y la sociedad requiere el acuerdo aprobatorio de la junta general, de modo que no existiendo tal acuerdo el importe percibido por el Sr. Andrés en concepto de salario no puede ser incluido como gasto en las cuentas anuales y que, como consecuencia de todo ello, éstas no reflejan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y los resultados de la compañía, y por ello el acuerdo que las aprueba es nulo.

No obstante, como ha quedado expuesto en el anterior fundamento primero a partir de la exposición fáctica y jurídica de la demanda, en momento alguno (ni siquiera en la audiencia previa) se sustentó la impugnación del acuerdo primero en la vulneración del derecho de información del actor en cuanto socio. Tal fundamento es simplemente inexistente y por ello constituye una cuestión nueva que no merece resolución alguna. Igualmente, tampoco hallamos en la demanda, ni en momento ulterior, la denuncia de que las cuentas anuales no reflejan la verdadera situación económico-patrimonial y los resultados de la sociedad, ni un motivo de impugnación basado en la falta de autorización por la junta general del contrato laboral que (según las nóminas aportadas) tiene una antigüedad del 1 de mayo de 2005.

De otro lado, sin que esto sea determinante, es cierto que el administrador pudo ser más explícito al responder a la primera pregunta, aclarando que no ha facturado a la sociedad por servicios prestados porque su relación es laboral, pero también es cierto que el actor, que conocía la existencia de una relación de servicios entre el administrador y la sociedad, pudo haber hecho uso de la facultad que le otorga el art. 86 de la LSRL y examinar, con anterioridad a la junta, los documentos soporte de las cuentas anuales a fin de confirmar la naturaleza de la relación y los importes percibidos, así como las facturas abonadas a la asesoría Eagle Asesores.

QUINTO. Con referencia a los acuerdos 2º y 3º alega el apelante la vulneración de su derecho de información porque, contrariamente a lo que expone la sentencia, el representante del actor formuló una serie de preguntas al administrador solicitando aclaraciones en lo que respecta a la remuneración de sus servicios y de los prestados por la asesoría contable, que fueron contestadas faltando a la verdad (es el mismo motivo que acabamos de ver).

Tales preguntas, sin embargo, fueron formuladas en relación con el punto primero del orden del día, y en lo que respecta a los acuerdos 2º y 3º lo cierto es que el representante del actor no planteó cuestión alguna, salvo la mención contenida en el documento adjuntado al acta, en el que decía que estos acuerdos no debían ser aprobados por dicha junta ya que fueron aprobados en la pasada junta de 16 de octubre, a la que se remitía. En cualquier caso, no puede deducirse de la causa de pedir, tal como se expuso en la demanda, conformada por los fundamentos fácticos y jurídicos ofrecidos, que la impugnación del acuerdo de retribuir el cargo de administrador se sustentara en la vulneración del derecho de información del socio, que no vemos activado en la junta ni con anterioridad con relación a estos acuerdos, ni una denuncia clara y fundamentada en la demanda de su infracción, respecto de las cuestiones que ahora se reseñan en el recurso. Debe advertirse que una cosa es que se haya vulnerado su derecho de información como socio (lo cual requería una conducta activa y concreta por su parte) y otra, distinta, que el actor entienda que ese acuerdo no está justificado, en atención a los beneficios obtenidos por la sociedad, a la dedicación del Sr. Andrés como administrador, al hecho de que ya percibe una retribución o salario por servicios o a cualquier otro criterio añadido.

SEXTO. Objeta el recurso que la sentencia utiliza un argumento desacertado, acudiendo a la doctrina los actos propios, para rechazar la impugnación del acuerdo de retribución del administrador, ya que el Sr. Magistrado considera que como el actor no impugnó ese mismo acuerdo cuando fue adoptado por la junta anterior, de 16 de octubre, éste contraría sus propios actos.

Damos la razón en este extremo al apelante porque el argumento no es adecuado, ya que los acuerdos adoptados, a este respecto, en la junta de 16 de octubre fueron dejados sin efecto y sustituidos por los adoptados en la junta impugnada, de 4 de diciembre, por lo que son estos últimos acuerdo los que podrán ser impugnados y no los anteriores (art. 115.3 TRLSA ).

SÉPTIMO. El último motivo del recurso reproduce la argumentación fundamental que ofrecía la demanda para impugnar el acuerdo de retribución y su cuantía: tales acuerdos lesionan el interés de la sociedad en beneficio del socio mayoritario y perjudican el derecho del actor a percibir dividendos, añadiendo ahora el recurso que en todo caso la retribución acordada es excesiva ya que excede de las posibilidades económicas de la sociedad, no es ajustada al trabajo desempeñado como administrador y duplica unos gastos ya existentes, dada la relación laboral del Sr. Andrés con la sociedad.

El Sr. Andrés viene percibiendo un salario de la sociedad en el marco de una relación laboral, con la categoría de "gerente" y con antigüedad que se remonta al 1 de mayo de 2005 (f. 333 y ss.). No es discutido que PRO-TECH tiene por objeto social la compraventa y distribución de aparatos y material electrónico, que adquiere de los fabricantes. Se trata de una pequeña empresa en la que trabaja una persona realizando funciones administrativas y el propio Sr. Andrés , que es quien realiza las funciones de "comercial" o vendedor, asumiendo igualmente las tareas y responsabilidades propias del administrador.

El éxito de la impugnación requiere la cumplida prueba de que el acuerdo de retribución del cargo y de fijación de la cuantía de la retribución en 10.000 euros anuales, perjudican o lesionan el interés de la sociedad acarreando correlativamente un beneficio para uno de los socios, de conformidad con el art. 115.1 in fine TRLSA. El alegado abuso de derecho no puede ser ajeno a esos parámetros o criterios de ilicitud que tipifica el precepto, de modo que ha de manifestarse precisamente a través de esos requisitos, que reflejarían la conducta abusiva de la mayoría en su propio beneficio o en el de un tercero con correlativo detrimento del interés de la sociedad.

Debe advertirse, ante todo, que el socio carece propiamente de un derecho al dividendo, ya que su reparto es competencia exclusiva de la junta general (art. 213 TRLSA ). De otro lado, el acuerdo social de destinar el resultado del ejercicio a integrar la reserva legal (regulada en el art. 214 TRLSA ) no constituye per se, en principio, un acuerdo que perjudique el interés de la sociedad, porque contribuye a fortalecer la capacidad patrimonial de la misma (e indirectamente el valor de las participaciones). Si lo que se denuncia es que el socio mayoritario elude el acuerdo de la junta general de aplicar el resultado del ejercicio a reserva legal y percibe realmente dividendos bajo la cobertura de retribución del cargo de administrador, la ilicitud radicará en el perjuicio que para la sociedad supone detraer de la reserva legal las cantidades de que se trate para desviarlas al socio-administrador sin justificación alguna o sin suficiente cobertura jurídica; lo que es lo mismo, que el acuerdo de retribución del cargo de administrador lesiona el interés social en la medida en que o bien no es necesario o conveniente, o bien la retribución fijada resulta desproporcionada.

Por lo que respecta al acuerdo de retribuir el cargo, en abstracto, atendidas las circunstancias descritas, no vemos que esté incurso en el supuesto legal previsto en el art. 115.1 TRLSA , ni siquiera teniendo en cuenta que la misma persona que es titular del órgano de administración está vinculada a la sociedad por una relación superpuesta de carácter laboral. El art. 66 LSRL parte, en efecto, de la regla de la gratuidad del cargo, pero esta previsión tiene carácter dispositivo y sólo rige a menos que los estatutos establezcan lo contrario, y seguidamente, en el art. 67 se viene a distinguir entre el propio cargo de administrador y las diferentes prestaciones de servicios o de obra que puedan concertarse entre la sociedad y el administrador. Lo cierto es que, como señala la doctrina, la tendencia natural es la retribución del cargo dada la complejidad de las tareas propias de su desempeño, la profesionalidad que se predica del cargo y la responsabilidad exigida a los administradores, lo que determina que la gratuidad sea, aunque regla legal, excepcional. De otro lado, está plena y pacíficamente admitido por la jurisprudencia (en particular la que emana de la Sala de lo Social del TS, ad ex, SS de 27 de enero de 1992, 14 de junio de 1994, 20 de octubre de 1998 ), la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo del cargo de administrador con la actividad derivada de una relación laboral. El fundamento de la retribución no está en la calificación jurídica de la relación que une a los administradores con la sociedad sino en las funciones que desempeñan como tales y en la responsabilidad que asumen, al margen de las funciones que puedan desarrollar en virtud de otras relaciones jurídicas compatibles y superpuestas.

En el caso que contemplamos, está fuera de duda que la facturación de la sociedad desde el inicio de su actividad, en 2003, se ha incrementado notable y progresivamente, pasando de facturar 73.438 euros a 709.800 euros en 2006, lo que indudablemente repercute no sólo en la tarea propia de comercial que desempeña el Sr. Andrés , sino también en la complejidad del trabajo y la dedicación a los asuntos propiamente societarios que competen al administrador, y a su responsabilidad como tal, lo que es deslindable de la relación laboral.

Por lo que respecta a la cuantía, fijada en 10.000 euros anuales, no existe en autos ninguna prueba de su carácter abusivo o desproporcionado. Para ello, en este particular contexto, hubiera sido preciso un dictamen técnico que informara de la incidencia de esa cuantía de retribución en la situación económico-patrimonial de la sociedad y en su probable evolución, así como de la justa correlación entre esa cuantía con los parámetros que resulten apropiados para la fijación de la remuneración, tales como la actividad y dedicación prestada por el administrador, operaciones concluidas, volumen de negocio, resultado del ejercicio... Lo cierto es que la demanda se limitaba a afirmar, como premisa, el carácter abusivo de la retribución, mas sin ofrecer una fundamentación y sin citar los criterios o parámetros que, por ser adecuados a este respecto, resultarían ignorados o no respetados por una retribución de 10.000 euros anuales, en atención a las concretas circunstancias de la sociedad.

OCTAVO. Por último, no se ha reproducido en el recurso y, por ello, no se ha sometido a debate en la segunda instancia, la posible ilicitud del acuerdo de retribución en cuanto se aplica al ejercicio de 2006, con carácter retroactivo, a una época en la que el cargo no era retribuido. La omisión alegatoria nos impide entrar a valorar esa posible causa de nulidad.

NOVENO. La desestimación de la demanda conlleva la imposición de las costas a la parte demandante por aplicación de la regla del vencimiento (art. 394.1 LEC ), sin que estimemos apreciables las circunstancias excepcionales que menciona el precepto para excusar su imposición a quien ve rechazadas sus pretensiones.

En esta instancia rige la misma regla, por lo que se impodrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Inocencio contra la sentencia dictada en fecha 28 de septiembre de 2007 en los autos de los que dimana este Rollo, que confirmamos, con imposición de costas al apelante.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.