Sentencia Civil Nº 382/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 468/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 468/2009.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0002863

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000468/2009-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000793/2008

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Rosalia y Ezequias

Procurador/es: M. AUXILIADORA MARQUEZ MUÑOZ y CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: MARIA VICTORIA COLLADO VIVES y BEGOÑA ROMAN PASTOR

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiseis de noviembre de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000382/2009

En el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada Dª. Rosalia y D. Ezequias , representadas, respectivamente, por la Procuradora Sra. MARQUEZ MUÑOZ, M. AUXILIADORA y Sra. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistidas, respectivamente, por la Ldo. Sra. COLLADO VIVES, MARIA VICTORIA y Sra. ROMAN PASTOR, BEGOÑA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000793/2008 se dictó en fecha 13-11-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Estimo la pretensión básica de la demanda en lo que se refiere al divorcio de los cónyuges en litigio. Por ello debo decretar y decreto el divorcio de Doña Rosalia y de Don Ezequias y en consecuencia declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos el día 15 de marzo de 1973, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, sin que se proceda especial pronunciamiento en costas.

--USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO Y AJUAR FAMILIAR Éste, corresponde a la Sra. Rosalia .

--PENSION COMPENSATORIA Se fija una pensión compensatoria a favor de Dª. Rosalia y a cargo de D. Ezequias en la cantidad de 5.000 euros mensuales, que será ingresada en la cuenta que designe la Sra. Rosalia dentro de los cinco primeros días de cada mes. Esta cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes demandante y demandada Dª. Rosalia y D. Ezequias, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000468/2009 señalándose para votación y fallo el día 25-11-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio dictada en la instancia estableció a favor de la esposa una pensión compensatoria de 5.000 euros mensuales. Este pronunciamiento es recurrido por ambas partes, ya que mientras en esta alzada la representación de la esposa solicita que se incremente hasta 7.500 euros, la del esposo pide que la pensión se mantenga en los términos de la Sentencia mientras no se amorticen los préstamos de que luego se tratará y que a partir de ese momento quede reducida a la suma de 1.000 euros mensuales.

SEGUNDO.- La representación de la esposa plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso presentado de contrario, basada en dos motivos diferentes:

A) Alega en primer lugar que el recurso fue interpuesto fuera de plazo y a tal efecto sostiene nuevamente ante la Sala que la providencia de 6-5-2009, que de conformidad con el art. 179 LEC alzó la suspensión del procedimiento que se había acordado a instancia de ambas partes, incurrió en un error por cuanto según la recurrente el plazo que en ese momento quedaba para interponer el recurso de apelación no eran cinco días, como indica la providencia, sino única y exclusivamente la ampliación o término extraordinario hasta las 15 horas del día siguiente a la notificación de dicha resolución. La cuestión ha sido resuelta con todo acierto por el Juzgado en el auto de 18-5-2009, ya que todas estas alegaciones descansan en una interpretación rigorista de la parte dispositiva del auto de 15-1-2009 , que acordó la suspensión del curso de los autos "por el plazo de sesenta días computados desde el siguiente a la notificación de esta Resolución". Es evidente que con esta última previsión el Juzgado sólo quería determinar la fecha en que comenzaba a contar el plazo de 60 días de suspensión, transcurrido el cual ésta debería alzarse. Pero esto evidentemente no es lo mismo que computar como transcurridos y ya inhábiles para la interposición del recurso los días intermedios que van desde la solicitud de suspensión o desde su estimación hasta la notificación del auto en cuestión; y para sustentar esta afirmación basta con observar que si se mantuviera la interpretación contraria y la Resolución o la notificación se hubieran producido sólo una día hábil más tarde, la suspensión habría comenzado con el plazo de apelación ya vencido, consecuencia que como es obvio sería absurda, pues las partes formularon la solicitud de suspensión en tiempo hábil y no pueden verse perjudicadas por una mínima demora del Juzgado en tramitarla.

B) En cambio, la parte a estos efectos recurrida tiene razón en la otra cuestión que plantea. La providencia que alzaba la suspensión y concedía cinco días para interponer el recurso de apelación fue notificada a la Procuradora que representaba al demandado el día 11-5-2009 (f. 866) por lo que , salvo error, el plazo para interponer su recurso vencía el 19-5-2009. El día 7-5- 2009 dicha Procuradora y la Letrada que la dirigía habían presentado un escrito en el que ambas renunciaban a la defensa y representación del demandado , solicitando que éste fuera requerido personalmente para designar a los profesionales que hubieran de reemplazarlas (f. 861). En este punto interesa puntualizar que el hecho de que la renuncia fuera previa no obsta ni a la validez de la notificación de la providencia que alzaba la suspensión ni a la inmediata eficacia de la misma, en conformidad con lo previsto en el art. 30-1-2º. L.E.C. . Siguiendo con la tramitación, el juzgado en providencia de 12-5-2009 (f. 864 ) tuvo por hecha la renuncia y acordó requerir al demandado a los efectos solicitados apercibiéndole de que le quedaban cinco días desde la notificación para hacer la designación de profesionales y que éstos interpusieran el recurso. Dicho requerimiento se produjo el 27-5-2009 (f. 886) y el 3-6-2009, sin explicación alguna sobre tal anomalía, fueron la misma Procuradora y Letrada que habían renunciado quienes interpusieron el recurso de apelación. Ciertamente Letrada y Procuradora tenían derecho a renunciar a la representación del demandado y también es incuestionable el Derecho de elección de Procurador y letrado que asistía a éste , pero tales Derechos no pueden ejercerse en términos contrarios a la regularidad del proceso y al principio de igualdad de partes , y en el caso presente lo que se ha producido con todo ello no es más que una injustificada e indebida ampliación del plazo para interponer el recurso, que, recordemos, vencía el 19-5-2009 y se vio prolongado hasta el 3-6-2009, por medio de la renuncia y ulterior e inmediata reposición de las renunciantes en las mismas funciones que venían desempeñando. Este devenir de las actuaciones constituye objetivamente un fraude procesal, proscrito por el art. 11 LOPJ, que ha de resolverse mediante la aplicación de las consecuencias jurídicas que han tratado de eludirse, lo que en definitiva comporta que el recurso de apelación deba considerarse interpuesto fuera de plazo, incurriendo así en causa de inadmisión que en este trámite se convierte en causa de desestimación.

C) No obstante , cabe decir que al versar ambos recursos sobre un mismo objeto, la cuantía de la pensión compensatoria, prácticamente será obligado considerar las alegaciones de ambas partes, si bien las del demandado sólo a efectos dialécticos, puesto que su recurso ha de entenderse ya desestimado en virtud de lo razonado en el apartado anterior.

TERCERO.- La Sala ha tenido numerosas oportunidades de subrayar la dificultad de determinar con precisión en los procesos matrimoniales los ingresos de las personas que ejercen actividades industriales, comerciales o profesionales por cuenta propia, o a través de sociedades mercantiles, dificultad patente en el caso de autos, como ponen de manifiesto las encontradas posiciones de las partes. En el caso presente , el hecho que ha de considerarse determinante son las capitulaciones matrimoniales otorgadas el 20 de noviembre de 2001 (folios 264 ss), de las que resulta por un lado que los litigantes disolvieron su sociedad de gananciales y se distribuyeron de mutuo acuerdo bienes de importante valor estableciéndose por tanto un principio de equiparación patrimonial entre ellos, y, por otra parte, que mientras los bienes que se atribuyeron a la esposa fueron unos inmuebles que no consta sean singularmente productivos al esposo se le asignaron en su totalidad las participaciones de que era titular la sociedad de gananciales en distintas empresas, dotándole así de una capacidad de ganancia superior que se ha traducido bien en los rendimientos obtenidos desde entonces bien en la posibilidad de vender ulteriormente dichas participaciones con importantes plusvalías, tal y como vino a reconocer en el interrogatorio del acto del juicio. Es de reseñar que con esto no se está indicando en modo alguno la existencia de un vicio en el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales, entre otras cosas porque en aquéllas el esposo también asumía en exclusiva responsabilidad por una serie de obligaciones que no han sido cuantificadas , y también que no es éste procedimiento adecuado para dirimir los posibles perjuicios que haya podido sufrir la apelante como consecuencia de la no inscripción inmediata de la escritura, reparcelación de terrenos y otros eventos semejantes , que, en su caso habrán de ventilarse en juicio ordinario. Pero han de hacerse dichas precisiones porque en función del relativamente poco tiempo transcurrido entre las capitulaciones y la crisis matrimonial es única y exclusivamente en esa diferente naturaleza de los bienes adjudicados donde radica el desequilibrio económico que genera Derecho a la pensión conforme al art. 97 CC . En orden a la cuantía de la misma, no puede pretenderse como hace la esposa que ésta comprenda la totalidad de los gastos que ha venido abonando el esposo desde la separación de hecho, pues consta que la esposa además de los bienes que le fueron adjudicados es titular de otros con carácter privativo, disponiendo así de un capital susceptible de generar rentas propias que también han de considerarse. Planteada así la cuestión, el Juzgado ha tenido que recurrir a criterios estimativos y ha centrado su atención en el hecho de que, ya en crisis la pareja, entre los cónyuges hubo cierta conformidad en que al menos una parte de la pensión se abonara o se considerara equivalente al pago por el esposo de unos préstamos que se correspondían con otras tantas adquisiciones inmobiliarias de la esposa y en tal sentido ha establecido la pensión partiendo del importe mensual de dichos préstamos e incrementándolo ligeramente. La Sala considera que este criterio resulta acertado y que la pensión resultante de 5.000 euros mensuales puede entenderse prudencialmente ajustada a las circunstancias del caso, ya que ni cabe considerar que dicha pensión sean los únicos recursos de los que dispone o puede disponer la esposa , ni consta que se haya pactado verbalmente una cantidad Superior como ella pretende dando una interpretación alternativa de dichos acuerdos, ni puede considerarse la pensión compensatoria como un mecanismo igualador cuya función sea la de equiparar absolutamente las economías de ambos esposos, por lo que está fuera de lugar la comparación que se pretende hacer en el recurso entre los gastos de uno y otro, máxime cuando se hacen con criterios dudosos que incluyen el pago de Impuestos e incluso la propia pensión compensatoria. Resta añadir que la convivencia con la madre de una hija del matrimonio, mayor de edad, no es computable a estos efectos en tanto que no hay méritos suficientes para entender que ello suponga una atención relevante por parte de la esposa a las necesidades futuras de la familia , máxime cuando no se han solicitado ni acordado alimentos para la hija a cargo del padre, como en su caso hubiera permitido el art. 93-2 CC .

CUARTO.- Por todo lo expuesto han de desestimarse ambos recursos, sin que haya pronunciamiento sobre costas conforme a los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. Ezequias, representado por la Procuradora Sra. Lozano Pastor , y por Dª. Rosalia, representada por la Procuradora Sra. Márquez Muñoz, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 13 de noviembre de 2008 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.