Sentencia Civil Nº 382/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 198/2009 de 09 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00382/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002071 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 198 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 11 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de MADRID

De: Lucio

Procurador: FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ

Contra: Amanda

Procurador: CARLOS PLASENCIA BALTES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo Sr. Don José Angel Chamorro Valdés

En Madrid a 9 de junio de 2009

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 11/2008, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Lucio , representado por la Procurador doña María Fuencisla Martínez Mínguez y asistido por el Letrado don Ricardo Emilio Cañizares Aguado

De la otra, como apelada doña Amanda , representada por el Procurador don Carlos Plasencia Baltes y defendida por la Letrado doña Diana Galindo Serrano.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 8 de octubre de 2008 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. CARLOS PLASENCIA BALTES, en nombre y representación de DÑA. Amanda contra D. Lucio , representado por la Procuradora DÑA MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1.- La guarda y custodia de la hija común, Palmira , se atribuye a DÑA. Amanda , quedando compartida la patria potestad, sin perjuicio de que el otro progenitor sea consultado en todos los casos de importancia para la vida del menor, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas, viajes al extranjero, y en caso de discrepancia de ambos progenitores resolverá el juzgado.

2.- No se realiza pronunciamiento en cuanto al régimen de visitas debiendo el padre y la menor acordar el que estimen oportuno.

3.- D. Lucio deberá abonar en concepto de alimentos a su hija, Palmira , la cantidad de 120 EUROS mensuales, que deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designa la actora nº NUM000 , actualizándose anualmente conforme a las variaciones del IPC, publicadas por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, correspondiendo la primera actualización el 1 de enero de 2.009.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos escolares y de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor (entendiendo por gastos extraordinarios el material escolar del inicio del curso escolar incluido el uniforme y actividades extraescolares), debiendo acreditarlo documentalmente y de modo fehaciente. Si el gasto que tenga que realizarse fuera médico, no estuviera cubierto por la Seguridad Social o Entidad Médica correspondiente, y fuera necesario deberá abonarse el 50% por cada progenitor, debiendo constar el acuerdo a la elección del facultativo y del tratamiento.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico sito en la Avenida DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM002 de Madrid, a la hija menor Palmira , en compañía del progenitor custodio.

5.- Las partes deberán abonar al 50% la hipoteca que grava el domicilio que fue familiar, debiendo la demandante abonar los gastos de uso de la vivienda (entendiendo por tales, la luz, gas, teléfono, agua, así como los recibos ordinarios de comunidad, excepto las derramas extraordinarias de la comunidad).

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la EXCMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma DÑA. ANA TERESA JIMENEZ VALVERDE, Magistrada-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Madrid. DOY FE".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Lucio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Amanda y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El Sr. Lucio , demandado en el presente procedimiento, solicita de la Sala que, con revocación parcial de la Sentencia de instancia, se atribuya al mismo el uso del domicilio familiar y se acuerde que el préstamo personal concertado con el BBVA sea abonado el 50% por ambos litigantes.

La parte apelada, en el trámite del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , muestra su conformidad con esta última pretensión, interesando, por el contrario, que se mantenga la medida relativa a la asignación a la hija menor de edad, en compañía de la progenitora custodia, del uso de la referida vivienda.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de este último pronunciamiento, excusándose de informar sobre el otro motivo del recurso, al no afectar a los intereses de la hija menor.

SEGUNDO. La controversia en tal modo suscitada se desenvuelve en el marco procesal regulado por los artículos 748-4º y 770-6ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo ámbito de debate y decisión queda constreñido, a tenor de dichos preceptos, a las medidas sobre custodia de hijos menores o alimentos reclamados, en su nombre, por un progenitor frente al otro.

Cierto es que tal acotamiento legal no puede impedir la regulación judicial, en dichos procedimientos, de otras medidas íntimamente relacionadas con las recogidas expresamente en dichos preceptos, cuales las relativas al ejercicio de la patria potestad, régimen de visitas, e inclusive las que afectan al uso del domicilio familiar, pues, conforme al artículo 142 del Código Civil , los alimentos comprenden la cobertura de las necesidades, entre otras, de habitación.

En tal modo, se aproxima el contenido de dichos procedimientos a los de carácter matrimonial, pero ello tan sólo en lo que afecta a las medidas relativas a los hijos sometidos a la patria potestad, en virtud del principio de plena equiparación de los mismos ante la ley que consagra el artículo 39 de la Constitución.

Sin embargo, y por el propio acotamiento legal, quedan fuera del ámbito de estos procedimientos las demás medidas que pudieran derivar de la ruptura de la pareja, y en concreto las que se refieren al ámbito de las relaciones personales y económicas de los integrantes de la misma, sin una repercusión directa o inmediata sobre la prole.

Bajo tal ineludibles previsiones legales, no procede, en el presente entorno procedimental, realizar pronunciamiento alguno acerca de la distribución de pago del préstamo personal objeto de la reclamación del ahora apelante, y ello sin perjuicio de los acuerdos extraprocesales que, al respecto, puedan alcanzar ambos litigantes o, en su caso, de las acciones legales que les asistan, a ejercitar en cauce distinto del presente.

Conviene precisar, sin embargo, que no acaece lo mismo respecto del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, habida cuenta que el cumplimiento de dicha obligación puede tener una repercusión directa en las atenciones habitacionales de un hijo sometido a la patria potestad, afectando, en consecuencia y como antes se ha expuesto, al derecho de alimentos del mismo.

TERCERO. La equiparación de los hijos ante la ley y la protección preferente de los menores que consagra el artículo 39 de la Constitución y desarrollan, con carácter general, los artículos 2º y 11-2 de la Ley Orgánica 1/1996 , determinan los proyección a supuestos como el presente de las previsiones que, sobre el uso del domicilio familiar en los procedimientos matrimoniales, se contienen en el artículo 96 del Código Civil , cuyo primer párrafo dispone que, en defecto de acuerdo de las partes aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al progenitor en cuya compañía queden.

No constan en el caso que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración circunstancias excepcionales que deban excluir la proyección de dicho criterio general, pues si bien es cierto que, en el mes de agosto de 2007, la Sra. Amanda abandonó, en unión de las hijas comunes, el que fuera domicilio familiar, ello no obedeció, en modo alguno, a una renuncia libre y voluntaria a los derechos que, al respecto, correspondían a la hija menor de edad, pues tal decisión vino provocada por el deterioro de la relaciones de aquélla con el Sr. Lucio , no constando una intención manifiesta de perpetuarse fuera del inmueble familiar. Ello queda evidenciado por la denuncia que, en el mes de septiembre siguiente, presentó dicha litigante, acompañada de una solicitud de orden de protección, en los términos habilitados por el artículo 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, posteriormente, y rechazadas por la jurisdicción penal las cautelas impetradas, a través de la interposición de la demanda que encabeza las presentes actuaciones, en la que, tanto con carácter provisional como definitivo, reclama, entre otras medidas, el uso para la hija del referido inmueble, lo que excluye la proyección al caso del principio de vinculatoriedad de los actos propios, tal como postula el recurrente.

Y en cuanto, no obstante la esgrimida precariedad económica de don Lucio , tampoco se ha justificado que la progenitora custodia se desenvuelva en niveles de cierta holgura que le permitan seguir manteniendo los añadidos gastos derivados de su alojamiento fuera del inmueble cuyo uso se debate, hemos de compartir, desde la perspectiva de esta alzada, el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia, al haber de prevalecer, sobre los condicionantes expuestos por el hoy apelante, el interés prioritario de la hija menor de edad.

CUARTO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de las cuestiones suscitadas, especiales circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Lucio contra la Sentencia dictada, en fecha 8 de octubre de 2008, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid , en autos de medidas relativas a hija extramatrimonial seguidos, bajo el nº 11/2008, entre dicho litigante y doña Amanda , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas procesales devengadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe