Sentencia Civil Nº 382/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 465/2009 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00382/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 465/2009

Proc. Origen: 160/2006

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 3 de Ferrol

Deliberación el día: 25 de mayo de 2010

SENTENCIA Nº 382/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MANUEL CONDE NUÑEZ, Presidente

D. JULIO TASENDE CALVO

Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ

En A Coruña, a cuatro de noviembre de dos mil diez

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial, integrada por los Señores Magistrados cuyos nombres al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario 160/06, sustanciados en el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol (antiguo Juzgado mixto Nº 7), y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes; como demandante-apelada, Dña. Enriqueta ; como demandado-apelante, D. Federico ; también como demandados, ahora apelados, Dña. Magdalena , Dña. Rosana , Dña. María Esther , Dña. Catalina , en su calidad de herederos legales de D. Leon , y como demandado. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN VILARIÑO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada de fecha 17 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol (antiguo mixto Nº 7), cuya parte dispositiva dice como sigue:

"- FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Díaz, en nombre y representación de Dña. Enriqueta , contra Herederos de D. Leon , representados por el Procurador Sr. Pérez san Martín y allanados, cuyo allanamiento se aprueba y contra D. Federico , representado por el Procurador Naveiras Pita, debo declarar y declaro haber lugar al retracto sobre dos sextas partes indivisas de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Ferrol, condenando al Sr. Federico a otorgar escritura pública de venta en el plazo de quince días desde la firmeza de la presente, con apercibimiento de proceder a su otorgamiento de oficio, con derecho a recibir 60.000 € como precio, más los gastos notariales y registrales efectuado, sin pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO: Que notificada dicha sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Federico . Dándose traslado del mismo a las demás partes personadas, y emplazándolas conforme a lo establecido en el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la demandante presentó escrito de oposición a dicho recurso. De conformidad al artículo 463 de la Ley Procesal se remitieron los autos a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, en donde, recibidos, se formó el rollo de apelación civil número 465/09, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 25 de mayo de 2010.

Fundamentos

PRIMERO: Se reproducen en esta alzada las alegaciones efectuadas frente a la admisión de la adición a la suplica de la demanda de que supondría una ampliación sobre el retracto inicial que no se encontraría dentro del plazo legal previsto para su ejercicio. Según se dice, porque habría sido con el escrito de allanamiento parcial y contestación a la demanda, con fecha 13 de noviembre de 2006, cuando se habría tenido cabal conocimiento del contrato de compraventa y del objeto de la misma, incluida la rectificación de la inicial escritura mediante la otorgada en fecha 26 de octubre de 2006.

Según se razona en el auto de 11 de mayo de 2007 tal adición se admite, no sólo por tener encaje en la posibilidad de añadir peticiones accesorias y complementarias del artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también porque habría sido con la contestación a la demanda formulado por el codemandado Sr. Federico , y, posteriormente, con las propias manifestaciones del mismo en el acto de la audiencia previa, cuando la demandante habría tenido cabal conocimiento del negocio jurídico concertado por los contrarios. Ha de señalarse además que en la demanda se señala expresamente que el objeto de la misma lo constituye "el ejercicio del derecho de retracto legal sobre la casa sita en la CALLE000 , NUM000 de Ferrol (finca registral nº NUM001 ), así como, sobre otros bienes inmuebles en proindiviso adquiridos por D. Federico a D. Leon , pero que en su notificación en modo alguno refleja o identifica". Los términos del suplico de la misma son también expresivos de que la actora no se limitaba a ejercitar el retracto en relación a la sexta parte indivisa de la casa sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Ferrol, sino sobre las participaciones indivisas que hubieran sido objeto de compraventa, al solicitarse que se declarara "haber lugar al retracto de comuneros ejercitado por la actora con relación a la sexta parte indivisa que D. Federico detenta sobre la casa sita en la CALLE000 , NUM000 de Ferrol (Finca registral nº NUM001 ), así como, sobre otros bienes inmuebles en proindiviso adquiridos por el mismo a D. Leon , y que en su notificación no identifica, pero que mi patrocinada desde este momento amplía, quedando por todo ello, subrogada la demandante Dña. Enriqueta en la posición de compradora de la referida participación indivisa, en las mismas condiciones que consten en la escritura pública de compraventa otorgada en Ferrol en fecha 14 de septiembre de 2006 (...)". Debe entenderse por tanto que la petición realizada en el acto de la audiencia previa, después de conocidos los términos de la escritura pública de compraventa de 14 de septiembre de 2006 y de la escritura de rectificación de fecha 26 de octubre de 2006, y a la vista de las manifestaciones efectuadas en el acto de la audiencia previa por la parte demandada, constituyen, más bien, una concreción de los términos de la pretensión ejercitada, que encuentra amparo en la posibilidad de efectuar peticiones complementarias y que no ha impedido a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa.

SEGUNDO: Establece el artículo 1521 del Código Civil : "El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago". Ha de respetarse pues, de manera total e íntegra, los términos del contrato celebrado, procediendo tan sólo a sustituir al comprador por el retrayente. Y, en el presente caso, los términos de la escritura pública de 14 de septiembre de 2006, en relación a la casa sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Ferrol, muestran, por una parte, la venta de la participación indivisa de una sexta parte, y, por otra, la de cualquier otro derecho y titularidad que el vendedor pudieran tener sobre ella, al recogerse literalmente en la misma: "PRIMERO: Don Leon vende y transmite a Don Federico , que compra y adquiere, para su sociedad de gananciales, la sexta parte indivisa y cualquier otro derecho y titularidad que pudiera tener sobre el bien descrito en el expositivo I de la presente escritura (...)". Que en la escritura pública de 25 de octubre de 2006 de rectificación de la descripción del inmueble se haga referencia a "que en virtud de escritura de 14 de septiembre de 2006 con el número 2.184 de protocolo, D. Leon vendió a D. Federico , la participación que le correspondía de la casa de cinco plantas, sita en Ferrol, CALLE000 , número NUM000 ", no puede entenderse que hubiera supuesto una modificación del objeto de la venta. Ni los términos de la escritura pública de 14 de septiembre de 2006, ni dicha referencia a "la participación que le correspondía" que se efectúa en la escritura de 25 de octubre de 2006 son expresivos de que el objeto de la venta hubieran sido las dos sextas partes indivisas de dicha casa. Por ello no se comprende que se hubiera declarado haber lugar al retracto con ese alcance, transmutando la venta de "cualquier otro derecho o titularidad que pudiera tener el vendedor sobre la casa" en una venta de "una sexta parte indivisa" sobre la misma; constando únicamente, que en la escritura pública de 29 de noviembre de 1985, se procedió a la partición y adjudicación por terceras partes e iguales de la mitad indivisa que le correspondía a su fallecido padre D. Plácido , pero no que se hubiera efectuado, tras su fallecimiento, la partición de la mitas indivisa perteneciente a la madre.

Por otra parte, la acción que se ejercita es la relativa al retracto de comuneros, a la que expresamente se hace referencia en el encabezamiento, en la fundamentación jurídica, y en el suplico de la demanda. A este retracto se refiere el artículo 1.522 del Código Civil , al decir que: "El copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos". Es distinto del retracto legal de coherederos al que se refiere el artículo 1067 en los siguientes términos: "Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber", tendente a facilitar la reunión de la herencia en un solo titular o, al menos la reducción del número de coherederos, en los casos de enajenación por uno de ellos y a favor de un tercero de su cuota o derecho hereditario abstracto. La partición pone fin a la comunidad hereditaria, transformando la cuota que los herederos tienen sobre la Herencia, su derecho hereditario "in abstracto", en la propiedad exclusiva sobre los bienes que se le adjudican (artículo 1.068 del Código Civil ). Por las distintas Audiencias Provinciales se viene señalando que entre una y otra acción no existe homogeneidad absoluta, sino que tienen diferencias tan esenciales como el plazo del ejercicio (9 o 30 días) y sus propios presupuestos como la mera copropiedad para el primero frente a la existencia de una comunidad hereditaria y ausencia de partición en la segunda (en este sentido, sentencias de la Audiencia Provincial de Almería, Sección 1ª, de 10 de mayo de 1999 ; de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8ª, de 21 de diciembre de 2009 ; de la audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, de 15 de septiembre de 2009 ; de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 35ª, de 30 de junio de 2009 ; de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 1ª, de 13 de junio de 2008 ).

De conformidad a lo expuesto, atendidos los términos de la escritura de compraventa, y, habiéndose practicado la partición y adjudicación de la parte de la casa que correspondía a su fallecido padre D. Plácido , pero no de la parte perteneciente a su madre, sólo cabe declarar haber lugar al retracto de comuneros con respecto a partición indivisa de un sexta parte que se adjudicó a D. Leon de la herencia de D. Plácido ; por la que, según se señala en el propio escrito de contestación a la demanda se habría abonado la cantidad de 60.000 euros, que es el precio en la escritura pública se dice que corresponde "a la sexta parte indivisa de la casa situada en la CALLE000 , NUM000 ".

TERCERO: En cuanto a las costas devengadas en primera instancia ha de mantenerse el pronunciamiento dado que el resultado definitivo no es otro que la estimación parcial de la demanda, que aboca en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La estimación del recurso conlleva que no efectúe tampoco imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 398.2º de la misma Ley Procesal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Federico contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2009, dictada en los autos de que este rollo dimana por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol (antiguo mixto Nº 7), debemos revocarla y la revocamos en el sentido de declarar que ha lugar al retracto solicitado sólo en relación a 1/6 parte indivisa de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Ferrol, por lo que, la condena al recurrente, a otorgar escritura pública de venta en el plazo y los términos señalado en la sentencia de primera instancia, y con derecho a recibir 60.000 euros como precio, más los gastos notariales y registrales efectuado, ha de serlo sólo en relación a dicha participación indivisa. No ha lugar a efectuar pronunciamiento en costas ni en primera ni en segunda instancia.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de apelación civil, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.