Sentencia Civil Nº 382/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 195/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00382/2010

SENTENCIA NÚMERO 382-010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Magistrados:

D. MARIA ELIA MATA ALBERT

D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD

En ZARAGOZA, a quince de Junio de dos mil diez.

VISTO por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1154/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 195/2010, en los que aparece como parte demandante-apelante D. Celestina representada por la procuradora D. MARIA ISABEL MAGRO GAY, y asistida por la Letrada D. ANA XENIA CABELLO CANOVAS, y como demandado-apelado D. Felix representado por la procuradora D. MARIA PILAR BONET PERDIGONES, y asistido por la Letrada D.OLGA OSEIRA ABRIL; habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 16-12-2009 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Celestina , representada por la Procuradora Sra. Mago y asistida por la Letrada Sra. Cabello, contra D. Felix , debo decretar y decreto la disolución por Divorcio del matrimonio que contrajeron ambos en Zaragoza el 8 de agosto de 1987 con los efectos inherentes a esa declaración, y las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a Felix la guarda y custodia de su hijo Adrian siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad. 2.- Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Felix , por ostentar la guarda y custodia del menor. 3.- El régimen de visitas de la madre Celestina a su hijo Adrian será un régimen de mínimos a cumplir, consistente en visitas los fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. En cualquier caso, el menor podrá visitar a su madre siempre que quiera, estableciéndose un régimen flexible de visitas, respetándose el mínimo establecido. 4.- Todos los gastos de mantenimiento del menor Adrián son asumidos integramente por el padre Felix , con quien vivirá.-5.- El vehículo familiar Marca peugeot modelo 308, se atribuirá a Felix . 6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de Celestina de 600 euros durante 3 años, que se ingresaran en la cuenta que designe la Sra. Celestina dentro de los cinco primeros dias de cada mes. Dicha cantidad se incrementará anualmente conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya, y se hará efectiva el mes de enero de cada año. No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por la Procuradora Sra. Bonet y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 8-06-010.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ALBERTO NICOLAS BERNAD.

Fundamentos

PRIMERO.- Se apela en las presentes actuaciones, como único punto de controversia, la duración de la pensión compensatoria que, a favor de la esposa, se decreta en la sentencia apelada por una duración de tres años, solicitando por ésta que se mantenga en forma vitalicia o, alternativamente, que tenga una duración de 15 años. En este sentido, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, ello hace que la jurisprudencia haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 ), todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente (arts 142 y ss. CC )

SEGUNDO.- Es cierto, sin embargo, que el artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC, las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . Integrando en el caso de Autos ambas posturas lo que debe imperar es que la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función, como ya advirtió la STS de 10 de febrero de 2005 : a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez "a quo" está en disposición de determinar en el caso ahora objeto de controversia :primero si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; segundo, cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y tercero, si la pensión debe ser definitiva o temporal. En las dos primeras cuestiones hay conformidad por las partes, pues no parece haber duda de que el desequilibrio se produce y que tal descompensación debe ser corregida mediante una pensión mensual de 600 euros mensuales . Sin embargo, la apelante discrepa de la extensión temporal fallada en la Sentencia recurrida y ello debe ser aceptado en esta alzada, pues atendiendo a los parámetros moduladores antes descritos, nos encontramos con una esposa que en estos momentos va a cumplir 43 años, de los cuales 22 ha estado casada con D Felix y que no ha trabajado nunca, pues 5 días de cotización en toda una carrera profesional equivale a indicar que su experiencia laboral es prácticamente nula. Con esa edad y en esas circunstancias de formación laboral inespecífica y con una empleabilidad previa, prácticamente inexistente, la actora se ve abocada a una situación de desempleo a muy largo plazo. Es cierto que a la actora no consta que le haya impedido trabajar su marido durante el tiempo de duración del matrimonio , pero también reconoce éste en el interrogatorio formulado de adverso que se acordó que atendiera la casa y la familia, y así lo ha hecho en relación a sus dos hijos de 21 y 17 años, Erika y Adrián, es decir , Dª Celestina se ha dedicado más de la mitad de su vida a atender sus responsabilidades familiares, mientras su esposo, subinspector del Cuerpo Nacional de Policía, se dedicaba a su trabajo, como tareas recíprocas toleradas y aceptadas por ambos, sin que ninguna de ellas sobresalga en importancia a la otra. A ello hay que añadir el salario fijo que como funcionario gana el esposo, unos 38.000 euros anuales, la edad de 43 años de la esposa, incompatible con una fuente estable de percepción de ingresos, al menos a corto y medio plazo, los 22 años de duración del matrimonio, la necesidad de procurarse una vivienda, pues la consorcial tiene atribuido su uso el marido y los hijos. Por último, debe advertirse, como dato más significativo, esa dedicación a la familia, un elemento expresamente contemplado en el art 97 del CC como modulador de la pensión de desequilibrio y de su extensión temporal, la cual ha sido lo suficientemente dilatada como para ampliar ostensiblemente la duración de la pensión compensatoria a los 15 años solicitados, sin que pueda atenderse una duración ilimitada en el pago de dicha pensión, pues aunque las circunstancias subjetivas descritas no son propicias para encontrar un empleo, así como las objetivas del propio mercado de trabajo actual, no debe olvidarse que la actora es una mujer joven desde el punto de vista profesional, va a cumplir 43 años. Las actuales circunstancias sociales, culturales y de discriminación positiva hacen que deba incentivarse a la actora para que acceda a la formación, a la orientación profesional y al empleo en el menor plazo posible, cuestiones totalmente compatibles con su edad, pero que serían incompatibles si se le otorgara una pensión vitalicia que sólo conllevaría la desincentivación laboral y el acomodo de la apelante de forma perpetua, lo que motiva que el recurso deba estimarse sólo parcialmente.

TERCERO.- No cabe hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas por mor del artículo 398.2 LEC

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

1º) Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Sra Magro Gay en nombre y representación de Dª Celestina , interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Zaragoza de fecha 16 de diciembre de 2009 , recaída en los autos de divorcio contencioso 1154/2009, la cual se revoca en el único sentido de ampliar temporalmente la pensión compensatoria fallada a 15 años desde la fecha de notificación de la Sentencia de Primera Instancia.

2º) No hacer especial pronunciamiento sobre costas procesales en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.