Sentencia Civil Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 977/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 977/2010-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT (ANT.CI-9)

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC NÚM. 1481/2009

S E N T E N C I A Nº 382/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 1481/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Hospitalet de Llobregat (ant.CI-9), a instancia de Dª Marí Luz , representada por el procurador D. JOSE MARIA RAMIREZ BERCERO y dirigida por el letrado D. DIEGO SANDOVAL GRANADOS, contra D. Victor Manuel , representado por la procuradora Dª. SONSOLES PESQUEIRA PUYOL y dirigido por el letrado D. VICTOR SÁNCHEZ GARCÍA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interpuesta por Marí Luz , representada por el Procurador José María Ramírez, contra Victor Manuel , representado por el Procurador Uriel Pesqueira, y decreto DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio. Sin condena en costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, quien pretende que sea revocada teniéndola por desistida de todas sus pretensiones desde que presentó el correspondiente escrito en primera instancia.

El apelado se opone y pide la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- La demandante, el día de la vista, presentó un escrito por el que desistía de sus pretensiones. El demandado se opuso al desistimiento en cuanto a la acción de divorcio y no tuvo objeción en cuanto a las pretensiones de pensión compensatoria y compensación económica por desequilibrio patrimonial.

El Juzgado a quo dictó auto de fecha 26 de febrero de 2010, por el que se tuvo a la demandante por desistida de sus pretensiones indemnizatorias pero no de la acción de divorcio. Señalada nueva vista a esos efectos de disolución del vínculo, la demandante no se opuso a tal pronunciamiento.

Tercero .- La apelación se basa en el argumento teórico de vinculación necesaria de todas las pretensiones de la demandante, pues efectivamente, la pensión compensatoria y la compensación del artículo 41 del Codi de Família (CF ) no pueden pretenderse tras el divorcio y deben acumularse necesariamente en él. Al proseguir la litis únicamente en cuanto al divorcio, esa decisión dejaría indefensa a la demandante, que no podría obtener las demás pretensiones de la demanda.

Ese razonamiento queda desvirtuado en el caso concreto por dos razones, una procesal y otra de fondo.

La razón procesal es que el auto que resolvió el desistimiento y solo lo aceptó en parte debió ser recurrido para poder ahora reproducir la pretensión de estimación total del desistimiento. Es cierto que la demandante intentó un incidente de nulidad de actuaciones por pretendida falta de notificación del auto, pero le fue desestimada esa nulidad (con imposición de una multa) por Auto de 18 de mayo de 2010 y ahora tampoco reproduce esa pretensión anulatoria.

La razón de fondo está vinculada con la realidad de los hechos, que no pueden ser ignorados por los tribunales limitándose a argumentos teóricos. La misma preclusión que la apelante invoca para atacar la sentencia apelada le es aplicable en el propio divorcio para excluir sus pretensiones económicas: los litigantes están separados judicialmente por sentencia de 1 de junio de 2004 que aprobó el convenio regulador de su separación, donde se excluye la procedencia de pensión compensatoria (pacto segundo) y se practica la liquidación de la sociedad de gananciales (pacto cuarto) que regía entre ellos. Las alegaciones de falta de consentimiento son irrelevantes en el divorcio, pues su cauce adecuado hubiera sido el declarativo correspondiente. Así pues, el derecho a la pensión compensatoria ha precluido con la separación y la reclamación de compensación ex artículo 41 CF no solo también ha precluido sino que ni siquiera es aplicable al régimen matrimonial del caso, ya que éste era de gananciales y solo cabe en la separación de bienes del derecho catalán.

En puridad teórica, el Juzgado a quo debió estimar o desestimar totalmente el desistimiento. De haber continuado la litis, hubiera tenido que resolver también las pretensiones indemnizatorias, pero el resultado hubiera sido el mismo y no procede, por ello, revocar la sentencia apelada para posibilitar una nueva litis con el mismo resultado.

Cuarto .- Esa última consideración, si bien no supone duda legal alguna sí debe equipararse a ella a los efectos de no imponer las costas a la apelante, a tenor del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398.1 .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando la apelación interpuesta por Doña Marí Luz -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de L'HOSPITALET DE LLOBREGAT , sobre divorcio, en el que ha sido parte apelada Don Victor Manuel , debemos confirmar y CONFIRMAMOS TOTALMENTE la misma, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.