Sentencia Civil Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 12/2011 de 09 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00382/2011

SENTENCIA Nº 382/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a 9 de noviembre de 2011.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 12/2011, en el que han sido partes, INTERNACIONAL DE ESTRUCTURAS Y OBRAS, S.L., representada por la Procuradora Dª Manuela Lobato Folgueral y asistida del Letrado D. Francisco-J. Gómez Gil, como APELANTE e IMPUGNADA, y ENDAKI TECNOCAST, S.L., representada por el Procurador D. Mariano Muñiz Sánchez y asistida por del letrado D. José-M. Delgado González, como IMPUGNANTE y APELADO. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 777/2009 del Juzgado de 1ª Instancia número 8 y de lo Mercantil de LEÓN se dictó sentencia de fecha 19 de abril de 2010 , cuyo fallo, literalmente copiado dice: " ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Manuela Lobato Folgueral, en nombre y representación de INTERNACIONAL DE ESTRUCTURAS Y OBRAS SL contra ENDAKI TECNOCAST SL, y desestimo íntegramente la presentada en nombre y representación de esta contra aquella por el Procurador Mariano Muñiz Sánchez. En consecuencia CONDENO a ENDAKI TECNOCAST SL a abonar a INTERNACIONAL DE ESTRUCTURAS Y OBRAS SL la cantidad de 247.358,27 euros, incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de la presentación de la demanda, sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su instancia, y las comunes si las hubiere por mitad ".

Por auto de fecha 3 de mayo de 2010 se dictó auto de aclaración de la sentencia dictada, cuya parte dispositiva dice: " RECTIFICO el ERROR MATERIAL advertido en la sentencia de este Juzgado de 19 de abril de 2010 , en los términos indicados en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, de forma que debe quedar fijada como cantidad a favor de la actora la de 237.151,60€, en lugar de la de 247.358,27 recogida en la sentencia ".

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado que contestó en tiempo y forma, solicitó la desestimación del recurso de apelación e impugnó la sentencia. Admitida a trámite la impugnación se dio traslado a la contraparte que se opuso a ella en tiempo y forma solicitando su desestimación. Sustanciado el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia por sus trámites, se remitieron los autos a este Tribunal, designándose Magistrado-Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso de apelación interpuesto por INTERNACIONAL DE OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.L. (INTERNEO INGENIEROS).

Se impugna la sentencia recurrida sobre la base de dos motivos que identificamos de modo sucinto:

1.- El contrato suscrito entre la demandante y la demandada no se extinguió por mutuo disenso sino por desistimiento unilateral de la demandada (ENDAKI TECNOCAST, S.L.). De tal desistimiento la recurrente infiere su derecho al lucro cesante, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1594 del Código Civil .

2.- Injustificada estimación de la concurrencia de serias dudas de hecho " que ha acompañado a la constatación de las causas de la finalización de la relación contractual ".

A) Primer motivo de impugnación.

La sentencia recurrida pone de manifiesto las dudas sobre las causas de extinción del contrato (mutuo disenso o desistimiento unilateral de alguno de los contratantes), y así se expresa en el fundamento de derecho sexto al tratar sobre las costas procesales.

Podría decirse que la sentencia llega a la conclusión del mutuo disenso no sobre la base de una convicción probatoria absoluta sino ante el incierto resultado de la prueba practicada: cada una de las partes imputa a la otra las causas por las que no se mantuvo el vínculo contractual hasta la total finalización de las obras cuyos proyectos y dirección técnica se encargó a la demandante (trabajos de ingeniería). Este infructuoso resultado probatorio no puede pesar sobre una de las partes en concreto, porque ambas vienen obligadas a la cumplida demostración del incumplimiento imputado de contrario. Y ante esa situación de "vacío" probatorio no imputable a ninguna de las partes por aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, lleva al juez a la conclusión de que hubo mutuo disenso: el único hecho concreto y reconocido es que la demandante cesó en la prestación de sus servicios y la demandada dejó de asumir las obligación de remunerarlos. Ante esta situación fáctica, y a falta de prueba de los hechos de los que se pudiera derivar la imputación causal del incumplimiento determinante de la extinción del vínculo contractual, en la sentencia recurrida se sostiene que de ella se puede inferir el muto disenso. Por tal motivo, aun cuando lleve razón la recurrente al decir que los documentos 17 y 18 de la demanda -a diferencia de lo que se indica en la sentencia recurrida- no demuestran el mutuo disenso, lo cierto es que de la prueba practicada no aparece claro -en absoluto- por iniciativa de cuál de las partes se produjo, de hecho, la extinción del vínculo contractual.

El otro motivo de impugnación articulado en la alegación primera del recurso de apelación, se vincula a la continuación de los trabajos por parte de la demandante, conforme resulta del documento nº 21 de la demanda. Este documento no acredita la continuación de los trabajos por parte de la demandante, ya que se trata de una hoja del libro de órdenes cubierta por personal de INTENEO, tal y como se indica en la contestación al recurso de apelación, sin que esté firmada ni por la contratista ni por la dueña de la obra. Se hace además una tacha adicional a tal documento porque se denunció su retención por parte de INTERNEO, a la que se requirió para reintegrar el Libro de Órdenes y Asistencia al lugar donde se encontraba la obra.

Si, como se indica en la demanda, el día 15 de noviembre de 2008 se produjo el desistimiento unilateral por parte de la demandada (documento 18 de la demanda), y al día siguiente se corroboró la finalización de la relación contractual por iniciativa también de la demandada (documento nº 19 de la demanda), no se entiende que la dirección de obra, de cuyos servicios se prescinde, dé una orden de paralización de la obra, máxime cuando la funda en la inexistencia de determinada documentación (licencia de obras y autorizaciones administrativas) cuya ausencia es motivo de interés para la dirección técnica después de habérsele comunicado la resolución del contrato, sin que se explique por qué con anterioridad esa ausencia de licencia no había sido motivo de interés. Parece lógico que la dirección de la obra se preocupe de que la obra cuente con la documentación precisa (sobre todo las autorizaciones y licencias pertinentes) al comienzo de la obra, y no cuando ya se está ejecutando. Por lo tanto, el documento nº 21 no acredita que la dirección de la obra se hubiera mantenido hasta la fecha indicada en el citado documento.

Así pues, aunque de los fundamentos de la sentencia se quieran extraer algunas contradicciones, lo cierto es que -dejando de lado las calificaciones jurídicas- no está acreditado a cuál de las partes es imputable el abandono del vínculo contractual, o si - como se indica en la sentencia recurrida- ambas partes, por sus propias razones, se apartaron de la continuación de su vínculo contractual, al margen de que fuera la demandada la que tomara la iniciativa formal para ponerle fin (documentos 18 y 19 de la demanda) fundándose en lo que consideraba abandono de las funciones de dirección de la obra por parte de la demandante, que justifica a través de las declaraciones testificales; aunque no se otorgue a la prueba testifical una eficacia probatoria significativa, lo cierto es que tampoco la demandante desvirtúa los testimonios emitidos por los testigos propuestos a instancia de la demandada.

Por todo lo expuesto, no se acredita que el desistimiento fuera imputable a la demandante (no consta que continuara con el desarrollo de la actividad encomendada cuando la demanda le comunicó que ponía fin al contrato) o a la demandada, aun cuando fuera ésta última la que formalmente comunicara a aquella el fin de la relación contractual.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el primer motivo de impugnación.

B) Segundo motivo de impugnación.

En la sentencia recurrida se excluye la condena en costas en atención a las relevantes dudas de hecho que ha acompañado a la constatación de las causas de la finalización de la relación contractual. Sin embargo, comprobamos que la desestimación de la reconvención se hubiera producido igualmente aun cuando se hubiera demostrado que la terminación del vínculo contractual hubiera tenido lugar por el abandono por parte de la demandante. En el fundamento de derecho cuarto se dice: " aun cuando parte de sus pretensiones fueron concretadas en la audiencia previa, no lo fueron en su integridad, pues se mantenía la procedencia de posposición a ejecución de sentencia de la liquidación de perjuicios derivados de una eventual pérdida futura de subvención, pretensión que conforma a la normativa trascrita no puede ser atendida ". Y después de declarar que no está acreditado a qué parte imputar los incumplimientos dice: " Por otra parte, no constan en modo alguno acreditadas la imputaciones contenidas en el apartado 3.1 (página 42) del informe acompañado a la contestación a la demanda sobre el supuesto bloqueo del nombramiento del nuevo director de obra, como tampoco de la falta de entrega de la documentación a la dirección entrante, ni de perjuicio alguno derivado de tal circunstancia caso de tener por acreditada, como tampoco existe constancia de que el retraso invocado en la contestación en fundamento de la reconvención, de resultar imputable a la actora, haya supuesto algún tipo de perjuicio para la reconviniente ". En definitiva, hemos de llegar a la conclusión de que la reconvención se habría desestimado igualmente aun cuando la reconviniente hubiera llegado a demostrar que la finalización del contrato es únicamente imputable al abandono de sus labores por parte de la demandante.

Por todo ello, no se justifica la exclusión de la condena al pago de las costas porque la desestimación de la reconvención se funda, en último término, en la falta de prueba de los hechos en los que sustentar la condena de la demandante al resarcimiento de daños y perjuicios: ni se concretan los hechos que los generan ni tampoco las bases precisas para su concreción y determinación.

Procede estimar el segundo motivo de impugnación.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia deducida por ENDAKI TECNOCAST, S.L.

1.- Se considera incorrecta la facturación calculada en relación con el relleno con hormigón ciclópeo en cimientos.

2.- Se considera indebida la facturación por trabajos por administración.

3.- Se impugna la exclusión de la cantidad reclamada por daños y perjuicios en el acto de la audiencia previa, por importe de 65.404,43 euros).

4.- No se considera procedente la condena al pago del interés legal desde la presentación de la demanda.

A) Primer motivo de impugnación.

Sostiene la recurrente que los trabajos referidos al relleno con hormigón ciclópeo en cimientos, se podían haber concretado de modo exacto con la aportación de los albaranes de escollera y hormigón utilizados. Al no presentarse dichos documentos por la demandante, no pueden acogerse las pretensiones sustentadas en relación con ellos.

La sentencia recurrida funda la decisión que adopta en el informe del perito designado judicialmente, D. Hermenegildo , como expresamente en ella se indica: a partir del volumen de excavación acreditado el perito judicial alcanza sus conclusiones.

En el recurso de apelación se pone en cuestión la valoración a partir del volumen de excavación cuando se pudo haber hecho a partir de los albaranes de suministro que hubieran ofrecido un dato mucho más preciso sobre el hormigón y relleno empleado. Y se reprocha a la demandante que no los aportara con la demanda, cuando se encontraban a su disposición, pero lo cierto es que tampoco la parte demandada requirió su exhibición como prueba documental, cuanto también pudo hacerlo. Si realmente los albaranes hubieran sido tan determinantes, la demandada pudo haber solicitado que se exigiera su exhibición por la demandante o por quienes realizaron el suministro.

Lo cierto es que el volumen de hormigón y relleno empleado se pueden calcular sin necesidad de los albaranes. Y a la misma conclusión llega la parte demandada que propone que se acojan las mediciones de volumen contenidas en el informe pericial elaborado a su instancia, y realizado por el perito D. Pascual , que también emite sus cálculos a partir del cubicaje. En tanto en cuanto no se exponen en el recurso de apelación los motivos en los que sustentar un posible error en los cálculos por parte del perito judicial, tenemos que partir de éstos como ciertos al haber sido expresados por un técnico altamente cualificado.

Procede desestimar el primero motivo de impugnación.

B) Segundo motivo de impugnación.

En la partida denominada "trabajos por administración", la sentencia recurrida acoge algunos de ellos, y explica el porqué de la decisión adoptada sobre la base del informe del perito designado judicialmente. Se factura a partir de estos trabajos en tanto en cuanto no se comprenden en los concretos trabajos contratados.

En el recurso de apelación se cuestiona la inclusión de los trabajos acogidos en la sentencia recurrida nuevamente con base en la inexistencia de los soportes, albaranes o documentos en los que sustentarlos. Tanto con tal documentación como sin ella, la realidad de los trabajos resulta de las comprobaciones del perito designado judicialmente, e incluso reconocida por el perito designado por la demandada-reconviniente: en el folio 38 de su informe trata sobre los "trabajos complementarios" propuestos en la liquidación (los considerados como trabajos por administración) y en modo alguno cuestiona su realización; únicamente dice que estos trabajos "se encuentran dentro de la definición de las partidas y unidades de obra contratada". Por lo tanto, hemos de partir de la realización de dichos trabajos.

En el recuso de apelación se dice que "en ningún caso dichos trabajos fueron objeto de contratación expresa o se puso a disposición de ENDAKI TECNOCAST y presupuestos, precio o aviso para su consentimiento". Dichos trabajos se realizaron y fueron recibidos por la demandada que se ha aprovechado de ellos sin objeción alguna; además, los trabajos realizados fuera de presupuesto también han de ser abonados salvo que resultaran innecesarios o injustificados.

En cuanto a la posible duplicidad en la reclamación y/o inclusión de las partidas de trabajos ya previstos, la sentencia recurrida se funda en el informe del perito designado judicialmente, en el que se deja constancia de que los trabajos reseñados en la sentencia recurrida no estaban incluidos como parte integrante de las demás partidas contratadas por Interneo, y por ello, expresamente, considera que se deben de valorar de modo separado. El hecho de que el personal de la demandante conociera "la parcela por arriba y por abajo" (se cita textualmente la expresión atribuida en el recurso de apelación a D. Luis Carlos ) no implica que en el presupuesto se omitan determinadas partidas que se integran debidamente a medida que resulta necesaria su realización. Si se hubiera contratado una obra a tanto alzado, las partidas necesarias se integrarían en el precio, pero al contratarse sobre un presupuesto, las partidas no previstas se han de facturar como aumento de obra, salvo que racionalmente se puedan entender incluidas en lo presupuestado. En este caso, el perito judicial expone que no son trabajos que se puedan considerar como parte integrante de otras partidas, y sugiere su valoración separada, por lo que ni siquiera con un amplio criterio interpretativo podrían considerarse como parte del presupuesto inicial.

El documento nº 22 de la contestación a la demanda al que se alude en el recurso de apelación, no es más que un borrador, como en él se indica, por lo que no tiene eficacia alguna.

En definitiva, ante una contradicción de pareceres entre el perito designado por la demandada y el designado judicialmente, optamos por éste último a falta de criterios objetivos para emitir un diferente valoración probatoria a partir de reglas sobre la sana crítica: nos encontramos ante dictámenes y comprobaciones técnicas que, salvo error claramente identificable, el tribunal no dispone de conocimientos técnicos suficientes para emitir conclusiones valorativas. Es de destacar que en el recurso de apelación tampoco se ofrecen explicaciones acerca del posible error en la valoración emitida por el perito judicial, y tan sólo se cuestiona por su confrontación con la valoración emitida por el perito designado a instancia de la recurrente.

Procede desestimar el segundo motivo de impugnación.

C)Tercer motivo de impugnación.

Tal y como se indica en la sentencia recurrida, no se acredita cuál de las contratantes se apartó, en primer lugar y de modo determinante del contrato, por lo que nos encontramos -eso sí- entre un evidente desencuentro de las partes que condujo a la finalización de sus relaciones. Pero es que, además, como se indica en la sentencia recurrida -y lo volvemos a reproducir-: " no constan en modo alguno acreditadas la imputaciones [...] como tampoco [...] perjuicio alguno derivado de tal circunstancia caso de tener por acreditada, como tampoco existe constancia de que el retraso invocado en la contestación en fundamento de la reconvención, de resultar imputable a la actora, haya supuesto algún tipo de perjuicio para la reconviniente ". Es decir, no sólo no se llega a determinar quién, con su conducta, se apartó del contrato y frustró su continuidad, sino que tampoco se acreditan los daños y perjuicios por los que se reclama, y que se concretaron, sólo de modo parcial, en el acto de la audiencia previa (en relación con los 65.404,43 euros). A partir de lo expuesto de modo razonado en la sentencia impugnada, en el recurso de apelación no se indica en qué pueda consistir el error de la sentencia en la valoración de la prueba, y se limita a sostener el incumplimiento de contrario, pero sin indicar en qué pruebas o sobre qué bases de valoración probatoria sustentar el incumplimiento imputable a la demandante y, más en concreto, la realidad y determinación de los daños y perjuicios.

Por lo tanto, procede desestimar el tercer motivo de la impugnación.

D)Cuarto motivo de impugnación.

En relación con la obligación del pago de intereses por demora, la jurisprudencia ha evolucionado hacia una postura mucho más favorable al resarcimiento por mora en el caso de obligaciones dinerarias. Y así, entre otras, la STS de 5 de mayo de 2010 , declara: « La STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio «in illiquidis non fit mora» [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora] (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial (...), exigencia atenuada a partir de la STS de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la "sustancial", con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses. Con posterioridad, a partir del Acuerdo de esta Sala Primera de 20 de diciembre de 2005 , se consolida una nueva orientación, que se plasma en STSS, entre otras, de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, que, prescindiendo del alcance dado a la regla «in illiquidis non fit mora», atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del «dies a quo» [día inicial] del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquélla se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias ».

Y aun cuando, como apunta la más reciente jurisprudencia, la mera indeterminación de la cuantía exacta a pagar no excluye el devengo de intereses por demora, en ese ámbito del "canon del carácter razonable de la oposición" se debe comprender también la oposición cuando la indeterminación de la liquidación del importe a pagar no sea sólo consecuencia de las divergencias en el proceso de valoración sino que alcance de modo sustancial a la procedencia de las unidades a valorar y/o a las concretas mediciones si, por su intrínseca desproporción la oposición resulta justificada y no es consecuencia de la pasividad de la deudora en la consecución de una justificada liquidación.

En la demanda se reclaman 2.105.142,24 euros, en tanto que en la sentencia, concretada por el auto de rectificación dictado, fija la suma a pagar a la demandante en 237.151,6, en tanto que en el recurso de apelación sólo se solicita un incremento de 15.825,29 euros. La desproporción es tan elevada que la oposición -en consecuencia- entraría en ese ámbito de racionalidad que justificaría no imponer el pago de intereses por mora sustantiva ( artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil ). La reducción no sólo es significativa sino que tampoco a la deudora le es exigible la liquidación de la deuda, pues tal tarea corresponde a la acreedora.

Por todo ello, procede estimar la impugnación de la sentencia para excluir el pago del interés por mora sustantiva, y mantener la correspondiente a mora procesal ( artículo 576 LEC ) que sí se devengan por disposición legal en relación con la suma fijada en la sentencia dictada.

TERCERO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estiman EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por INTERNACIONAL DE OBRAS Y ESTRUCTURAS, S.L., y la impugnación deducida por ENDAKI TECNOCAST, S.L., contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2010 , rectificada por auto de fecha 3 de mayo de 2010, dictada en los autos 777/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 8 de León y de lo Mercantil , y, en su consecuencia, la REVOCAMOS únicamente para dejar sin efecto el pronunciamiento sobre las costas y sobre intereses, y, en su lugar, acordamos condenar a la demandada a pagar el interés legal de la suma fijada en la sentencia recurrida, incrementado en dos puntos, desde que aquella se dictó hasta el completo pago, y condenar a cada una de las partes a pagar las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes, en relación con las generadas por la demandada, y condenar a la reconviniente al pago de todas las costas causadas con la reconvención.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver la totalidad del/de los depósito/s que se haya/n constituido para preparar el recurso de apelación y/o el de impugnación de la sentencia, en su caso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, más otros 50 euros si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.