Sentencia Civil Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1305/2010 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00382/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012917 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 1305 /2010

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 723 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 3 de ALCOBENDAS

De: Macarena

Procurador: MARIA DEL CARMEN HIJOSA MARTINEZ

Contra: Victorio

Procurador: FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veinte de mayo de dos mil once.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio, bajo el nº 723/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, entre partes:

De una, como apelante, doña Macarena , representado por la Procurador doña Mª Carmen Hijosa Martínez.

De otra, como apelado, don Victorio , representado por el Procurador don Francisco Fernández Rosa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Se decreta la disolución por divorcio del matrimonio formado por Macarena y Victorio , celebrado el 5-12- 1991 en Madrid, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) El hijo común, Gonzalo, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida. .

2) Régimen de visitas: Dada la edad de Gonzalo, se procurará que las visitas con su padre sean consensuadas entre las partes teniendo en cuenta los deseos del menor. En defecto de acuerdo, regirá el siguiente:

Fines de semana alternos, en que el padre recogerá al menor en el colegio los viernes y lo devolverá el domingo en el domicilio materno a las 20 horas. Si existiera algún día festivo o puente escolar, se añadirá al fin de semana.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán en años alternos por cada progenitor, teniendo la madre los años pares y el padre los impares.

Las vacaciones de Navidad serán por mitad para cada progenitor, siendo para la madre los años impares en su primera mitad y los años pares en su segunda mitad, debiendo ser recogido y entregado el menor en el domicilio materno a las 18 horas del primer día y entregado a las 12 horas del último.

En las vacaciones de verano el padre disfrutará del menor un mes (julio o agosto), eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.

Durante los anteriores periodos quedará en suspenso el régimen de visitas.

3) Se establece la obligación de Victorio de abonar a Macarena en concepto de pensión de alimentos para el menor la cantidad de 320 euros al mes cada mes al año. La pensión se ingresará en la cuenta que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada cada 1 de enero conforme al IPC.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50%. Si los padres deciden cambiar al hijo a un centro privado, los gastos de escolarización serán satisfechos a partes iguales.

4) Se desestima la reconvención formulada y se declara que Macarena no tiene derecho a pensión compensatoria.

No procede hacer pronunciamiento de costas de la demanda principal.

Las costas de la reconvención se imponen a Macarena .

Inscríbase esta sentencia al margen de la de matrimonio de los cónyuges.

Incorpórese esta sentencia al libro de este juzgado y llévese testimonio a los autos.

Frente a la presente resolución cabe interponer RECURSO DE APELACION, que se preparará ante este Tribunal, para la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de CINCO DIAS.

De conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., después de la reforma operada por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , con carácter previo a la interposición de recursos contra las resoluciones dictadas por este Tribunal, deberá consignarse mediante depósito en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, la cantidad de 25 euros para recurrir en reposición y 50 euros para hacerlo en apelación.

Así por esta sentencia, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Macarena , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Victorio , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita en concepto de pensión de alimentos para el hijo el importe de 1.500 € mensuales, por el capítulo alimenticio y por gastos escolares; asimismo, solicita pensión compensatoria en el importe de 1.000 € mensuales y durante tres años, o prestación única referida a ese periodo.

Por último, interesa que no se impongan las costas de la reconvención.

Refiere que el convenio del año 2001 fue firmado bajo presión y por temor a perder la vivienda, que ha sido adjudicada a la misma, considerando que hubo intimidación al momento de la firma de dicho convenio.

Anuncia el cambio del colegio del hijo, repite cuantos argumentos expuso en su momento, en el escrito de contestación y reconvención, al respecto de la situación profesional y económica del apelado, hace mención a las cargas que debe afrontar la recurrente, los ingresos que percibe por su trabajo en el Ayuntamiento de San Agustín de Guadalix.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Cierto es que el proceso de divorcio permite el análisis "ex Novo" de cuantas circunstancias concurren al momento presente, para resolver, con independencia de lo acordado en un anterior procedimiento, según proceda en este momento y de acuerdo a la situación afectante al grupo familiar ya disgregado, en lo que se refiere a la situación profesional y económica del obligado a la prestación, el deber que tiene el progenitor custodio de contribuir a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, y los gastos y necesidades de los hijos.

Sin embargo, dicho lo que antecede, conviene precisar que no es posible aprovechar el proceso de divorcio para revisar medidas que fueron adoptadas por mutuo acuerdo, siendo así que actualmente persisten las mismas circunstancias, afectantes a todo el grupo familiar, que se tuvieron en consideración al momento de asumir el convenio o acuerdo judicialmente aprobado.

Por otra parte, el acto propio supone realizar una conducta por la que se asume pacíficamente un compromiso frente a la otra parte, de carácter material y económico, y en el orden familiar, y que se lleva a la práctica, de modo que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho las que, lejos de carecer de trascendencia, determinan que su ejercicio se torne inadmisible ( Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 21 de septiembre de 1987 ).

TERCERO: Del matrimonio contraído en el año 1991 nació un hijo, actualmente de dieciséis años de edad; se dictó sentencia de separación de fecha 30 de julio de 1997 , que aprobó el acuerdo entre las partes, por el que, otorgándose la custodia en favor de la madre, el uso de la vivienda, la obligación de ambos de afrontar al 50% de los gastos de educación, y la misma obligación respecto de la hipoteca, se dispuso también que la pensión de alimentos se estableciera en el importe de 240,40 € mensuales, reconociéndose la pensión compensatoria a la esposa por importe de 300 € mensuales durante un año.

El 27 de septiembre de 2001 ambos cónyuges firman y ratifican un convenio por el que se acuerda que la pensión de alimentos quede fijada en el importe de 252,43 €, al tiempo que se adjudica la vivienda a la esposa, asume esta última un reconocimiento de deuda frente a su esposo, en razón de la cuantía del préstamo hipotecario abonado por aquél, y se establece expresamente no reconocer pensión compensatoria, acordando la disolución del condominio, formalizando escritura de la misma fecha.

En su momento, y respecto de este proceso que entonces se tramita, el Ministerio Fiscal interesa que la pensión de alimentos, establecida en pesetas, se indique en la nueva moneda, el euro, si bien, como quiera que no se atiende a tal requerimiento, se dicta auto de 19 de junio de 2007, declarando caducada la instancia.

En cualquier caso, se solicita por el apelado la ratificación de dicho acuerdo en el proceso de divorcio y la hoy recurrente, sin justificación alguna, se niega a ello.

Es lo cierto que no denuncia inconveniente alguno dicha recurrente en lo que se refiere a la parte del acuerdo que le interesa, a la sazón, la adjudicación de la vivienda y la disolución del condominio, de modo que mal puede denunciarse que haya existido presión, coacción psicológica, intimidación, o cualquier otro vicio de la voluntad de quien, además, está cualificada profesionalmente en el mundo del derecho para advertir de las consecuencias de la aceptación de dicho acuerdo.

Conviene recordar que los acuerdos y los pactos entre las partes, referidos no solamente al conseguido en el año 2001, sino también a aquel otro aprobado judicialmente por sentencia de separación, nacen con vocación de permanencia para preservar el principio de seguridad jurídica y material.

CUARTO: Dicho lo que antecede, es llegado el momento de afirmar que, en realidad, al momento actual, y desde la fecha de la sentencia de separación, no se ha producido ningún cambio esencial en la situación profesional y económica de ninguno de los progenitores, por cuanto que el apelado es titular de la empresa que explota, dedicada al mundo del motor, desde el año 1995, como tampoco es una circunstancia novedosa el hecho de que ostente la titularidad sobre un local arrendado, de fecha anterior a dicha titularidad a la sentencia de separación, como tampoco ha variado la situación del hijo, en lo que se refiere a gastos, aun a pesar del anuncio que se ha hecho sobre la posibilidad de cambiar de centro escolar a dicho hijo, pues, en cualquier caso, se mantiene la medida relativa a la obligación de ambos cónyuges de afrontar por mitad el gasto del centro privado.

Tampoco ha variado la situación de la esposa, abogada, que ejerció la profesión anteriormente, si bien actualmente consta la baja en el CAM por impago de las cuotas, pero tiene suficiente independencia y autonomía económica como funcionaria del Ayuntamiento de la localidad antes indicada.

Así las cosas, no existe motivo alguno para elevar la cuantía de la pensión de alimentos, dada la obligación que se impone al apelado, en lo que se refiere a la obligación de afrontar la mitad de los gastos escolares del centro educativo en el que curse los estudios dicho hijo.

QUINTO: Es doctrina reiterada de esta Sala la que sostiene que el desequilibrio económico se valora y se mide el momento de la ruptura matrimonial, que en este caso se produjo en el año 1997, existiendo un acuerdo por el que las partes valoraron esta circunstancia, hasta el punto de asumir la esposa la temporalidad de la pensión compensatoria en aquel año, de tal manera que no es posible hacer renacer tal derecho, en este proceso de divorcio, si además se tiene en consideración que en el año 2001 la propia recurrente asumía la improcedencia a su favor de tal derecho a la pensión compensatoria, de modo que no existe motivo alguno para revisar lo que mutuamente las partes aceptaron respecto de una materia de derecho dispositivo y de justicia rogada, resultando inadmisible la petición de reconocimiento de dicho beneficio, ni tan siquiera con el carácter temporal que ahora pretende la apelada, quien, por cierto, plantea dicha pretensión por medio de reconvención, al socaire del inicio del procedimiento de divorcio instado por la parte contraria.

Por ello, se desestima esta pretensión, como también aquella otra de carácter alternativo, sobre prestación única.

SEXTO: Dicho lo que antecede, es ajustado a derecho el pronunciamiento que ha resuelto imponer las costas de la reconvención a la parte demandada, dado que se plantea por medio de dicho trámite una pretensión absolutamente inadmisible, que no afecta a la esfera de las medidas no susceptibles de derecho de disposición de las partes, sino que es de justicia rogada, por lo que no cabe aplicar la teoría general sobre no imposición de costas en los procesos matrimoniales, teoría que se aplica, por regla general, cuando se resuelve sobre medidas personales, familiares, o incluso económicas afectantes a los hijos, todo lo cual determina, en este apartado también, la desestimación del recurso, considerando correcta la aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO: No obstante desestimar el recurso interpuesto dada la especial naturaleza, y el concreto objeto que se plantea ante esta alzada, en relación a una medida que afecta a un hijo menor, conforme al artículo 398 del texto procesal citado, no se hace declaración sobre condena en las costas de dicho recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador Doña Mª Carmen Hijosa Martínez en nombre y representación de Doña Macarena , contra la sentencia dictada en fecha 20 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas , en autos de Divorcio n. 723/10, seguidos a instancia de don Victorio contra aquélla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado en esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.