Sentencia Civil Nº 382/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 497/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmas Sras

SALA Presidenta

D./Da. MARIA DEL PILAR MURIEL FERNANDEZ PACHECO

Magistradas

D./Da. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

D./Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2011.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Santa Cruz de Tenerife, en autos de Juicio Ordinario no. 338/2010, seguidos a instancias de la Procuradora Da. Irma Amaya Correa, bajo la dirección del Letrado D. Alfredo Prieto Valiente en nombre y representación de la entidad Unión Financiera Asturiana, S. A, contra D. Fermín , representado por la Procuradora Da. Isabel Ezquerra Aguado, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Laclaustra y Beltrán ;han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos y por el referido Juzgado se dictó Sentencia de fecha dieciocho de enero de dos mil once, cuya parte dispositiva, -literalmente copiada-, dice así: " Que estimando en parte la demanda formulada por el demandante ENTIDAD MERCANTIL UNION FINANCIERA ASTURIANA SA, representada por el Procurador de los Tribunales DNA. IRMA AMAYA CORREA, contra el demandado D. Fermín , representado por el Procurador de los Tribunales DNA. ISABEL EZQUERRA AGUADO, de las circunstancias personales que constan en autos, debo declarar y declaro, y estimando en parte la reconvención deducida de contrario:

1.- Condeno a D. Fermín a abonar a la ENTIDAD MERCANTIL UNION FINANCIERA ASTURIANA SA la cantidad de once mil seiscientos treinta y siete euros con veinte céntimos -11.637,20 € -, junto con más los intereses legales de la mencionada cantidad que procedan, a calcular según lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

2.- No se hace expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia .".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Da. M. LUISA SANTOS SANCHEZ; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Da. Irma Amaya Correa , bajo la dirección del Letrado D. Alfredo Prieto Valiente , la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Da. Isabel Ezquerra Aguado, bajo la dirección del Letrado D. Carlos Laclaustra y Beltrán ; senalándose para votación y fallo el día once de julio del corriente ano .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia ha sido recurrida por la parte actora, aquí apelante, entidad mercantil Unión Financiera Asturiana S.A., E.F.C., quien solicita su revocación y la estimación íntegra de su demanda, con imposición de las costas de ambas instancias al demandado, Don Fermín . Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, aduce que existe un error evidente del órgano 'a quo' con relación a los cálculos realizados en la sentencia, indicando los motivos en los que apoya esa afirmación, entre los que cabe destacar que el principal pendiente de abono a la fecha de vencimiento anticipado del préstamo objeto de autos asciende a 12.836,94 euros y no a 11.637,20 como equivocadamente se establece en el fundamento jurídico sexto de la referida resolución, concluyendo que el demandado adeuda a esa apelante el importe total de 17.003, 48 euros, desglosado del siguiente modo: principal: 12.836,94 euros, intereses plazos vencidos: 697,74 euros, intereses plazos anticipadamente vencidos: 3.468,80 euros, aduciendo que al prestatario incumplidor se le impone como pena la pérdida de una cantidad equivalente al importe de los intereses remuneratorios de los plazos anticipadamente vencidos, que dejan de ser intereses y pasan a ser sanción, y exponiendo los danos que, según dicha apelante, le ha causado el senalado incumplimiento del deudor demandado así como la justificación del abono de los intereses remuneratorios de los plazos anticipadamente vencidos y la absoluta legalidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo, con especial referencia a la figura de la obligación con cláusula penal y resena de la doctrina y de la jurisprudencia que considera de trascendencia para avalar su postura sobre el error de cálculo del juzgador 'a quo' a la hora de fijar la cantidad dineraria objeto de condena. En cuanto a los intereses moratorios y el carácter abusivo de los mismos apreciado por dicho juzgador, manifiesta su total conformidad con la interpretación realizada por el último relativa a que el tipo moratorio aplicable sería el resultante de aplicar el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo, es decir, un interés equivalente a 2,5 veces el interés legal, pero senala que yerra aquél en cuanto a la petición que dicha actora formula en la demanda, pues en el suplico de ésta solicita la condena del demandado al abono del interés legalmente aplicable, no al abono de los intereses moratorios pactados en el contrato, como establece el repetido juzgador, solicitando, en definitiva, que se dé cumplimiento a lo que se establece en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La revisión de las actuaciones y el nuevo examen y valoración del material probatorio que obra en ellas conduce al éxito parcial del recurso, por discrepar en parte este tribunal del juzgador de la instancia y, como consecuencia de ello, del cálculo llevado a cabo por el mismo respecto de la cantidad adeudada, objeto de condena, como seguidamente se razonará.

Conviene senalar, en primer lugar, que, como senala la parte apelante, y se evidencia del cuadro de amortización que figura en el contrato de préstamo objeto de autos, en conjunción con la relación de cuotas vencidas no pagadas y plazos anticipadamente vencidos aportada con la demanda e igualmente con el reconocimiento del abono por el demandado de las cuotas correspondientes a ocho mensualidades (2.615,92€, de los que 1.416,18€ corresponden a la amortización del capital y 1.199,74 € a intereses remuneratorios), la cantidad adeudada en concepto de capital o principal es realmente de 12.836,94€ y no la de 11.637,20€ calculada por dicho juzgador, debiendo rectificarse la sentencia en este extremo.

En lo que concierne a los intereses remuneratorios, del análisis conjunto del contenido de los fundamentos jurídicos cuarto a sexto, se aprecia cierta oscuridad en cuanto a su tratamiento, al examinar en ese cuarto fundamento la eventual nulidad de los intereses pactados -tengan naturaleza remuneratoria o moratoria- a la luz de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura , y concluir que, por falta de prueba, 'no cabe tachar el interés pactado como usurario conforme a la Ley citada', considerando después en los siguientes como abusiva la cláusula de intereses moratorios, declarando su nulidad, y procediendo asimismo a su moderación, fijándolos en dos veces y media el interés legal del dinero a la fecha en que se efectuó el requerimiento de pago en el juicio monitorio del que trae causa este ordinario, que será cuando se inicie el cómputo para su cálculo, en aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excluyendo finalmente, de modo tácito, y a la hora de fijar el importe reclamado los intereses remuneratorios de las cuotas anticipadamente vencidas, aun cuando tenga en cuenta la penalización por vencimiento anticipado y refiera en concreto el abono de parte del principal y del interés ordinario devengado (sin que, por otro lado, las circunstancias expuestas haya sido objeto de una solicitud de aclaración por ninguno de los litigantes).

Así, instada por la entidad actora-apelante la inclusión del importe de los mencionados intereses remuneratorios, procede analizar esta cuestión. Consta acreditado que las partes pactaron en la cláusula quinta del contrato objeto de autos, el vencimiento anticipado del préstamo para el caso de concurrencia de los supuestos de incumplimiento que en ella se recogen de forma expresa, con la posibilidad del financiador de exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono, sin que el prestatario pueda solicitar la devolución de los recargos o intereses de los plazos anticipadamente vencidos que quedarán en poder del financiador en concepto de cláusula penal, cláusula que, en principio, ha de considerarse válida, como ya senaló esta Audiencia Provincial, Sección 1a , en sentencia de 11 de junio de 2001, no 458/2001: 'Partiendo de esta base hay que senalar que el vencimiento anticipado de los plazos adeudados (incluyendo capital e intereses remuneratorios) por el incumplimiento en el pago de determinadas cuotas en el término previsto, no es, de por sí, un cláusula abusiva pues la resolución anticipada no se hace depender de la voluntad unilateral de una de las partes (en cuyo caso sí que podría tener esa calificativo de conformidad con lo dispuesto en art. 10 bis, en relación con la Disposición Adicional 1, 2°, de la Ley de Consumidores ) sino de una circunstancia objetiva y constatable, como es el incumplimiento de la otra, incumplimiento que además justifica esa facultad; pero, cuestión diferente a la de su validez, es la del carácter de esa cláusula ya que, en la medida en que tiene por objeto unos intereses no devengados respecto de las cuotas vencidas como consecuencia de la resolución anticipada (lo que implica que, en cierta manera, su reclamación como tales intereses remuneratorios carezca de causa al haberse pactado precisamente en razón del tiempo de duración inicialmente previsto que se interrumpe y consuma como consecuencia de la anticipación), se ha venido considerando, como criterio mayoritario de las distintas Audiencias Provinciales, que supone una sanción por el incumplimiento y, por ello, comparte el carácter de las cláusulas penales reguladas en el art. 1.252 y siguientes del Código Civil ', si bien, con relación a los intereses del capital vencido anticipadamente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencia de 2 de noviembre de 2000, no 998/2000 , al amparo del artículo 10.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece la obligación del deudor de abonar, además de los plazos vencidos a la fecha de inicio del procedimiento, el importe del resto del capital no amortizado, mas no los intereses correspondientes a los plazos que en aquella fecha todavía no estaban vencidos, debiendo, en consecuencia, satisfacer tan sólo el capital prestado y no satisfecho así como los intereses de los plazos ya vencidos al tiempo de presentación de la demanda. También la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13a, de 19 de enero de 2010 , no 20/2010, recogiendo la doctrina y jurisprudencia existente sobre la cuestión, establece: 'la finalidad de los intereses remuneratorios es la retribución del prestamista, en contraprestación al aplazamiento en la recuperación del capital prestado, de modo que los intereses remuneratorios integran el objeto principal del contrato como precio o beneficio del préstamo, y constituyen por lo tanto la causa misma, de naturaleza onerosa, del contrato, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo 17 de diciembre de 2004 ; que la causa del contrato a que se refieren los artículos 1261,3 y 1274 del Código Civil es el fin que se persigue en cada contrato, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 y 25 de febrero de 1995; y 1643/1995 ), la razón objetiva, precisa, y tangencial a la formación del contrato, siendo determinante de su realización ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1997 ; de modo que la causa genérica y objetiva del contrato se define e identifica por la función económico-social, o práctica, del contrato, que es la razón que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, producido el vencimiento anticipado del préstamo, desaparece la causa de los intereses remuneratorios por haberse producido la pérdida para el deudor del beneficio del plazo que justificaba el cobro por el acreedor del precio del aplazamiento.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1991 ; la que viene manteniendo la distinta naturaleza de los intereses remuneratorios, como contraprestación de la entrega del capital prestado, y los moratorios que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario, de modo que, según la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 20 de mayo de 1987 , la estipulación de los segundos, los moratorios, anuncia un crédito eventual dependiente de un hecho futuro e incierto, de cuantía indeterminada dentro del límite o tipo previsto, mientras que tratándose de los intereses remuneratorios el nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo va determinando inexorablemente la obligación de su abono, cuyo importe, además, resulta por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado.

En el mismo sentido, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de marzo de 2005 ) que cuando se produce el vencimiento anticipado del préstamo, y se procede a su liquidación, dejan de devengarse los intereses remuneratorios, y únicamente se devengan a partir de entonces, en su caso, los intereses de demora.

Y en ese mismo sentido, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de esta Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 1 de septiembre de 2008 , entre las más recientes; o Sentencia de la Sección 14a, de 28 de diciembre de 2007; de la Sección 19a , de 7 de mayo de 2008; o de la Sección 16a, de 13 de octubre de 2008) la que, si bien aprecia la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, considera nula la cláusula en la que se pacta poner a cargo del deudor los intereses remuneratorios de las cuotas vencidas anticipadamente, ya que la deuda pendiente al día del vencimiento avanzado no es el capital entero más los intereses aplazados enteros, pues estos no pueden haberse originado en tanto que el aplazamiento no continúa.

Por el contrario, una cláusula semejante, de haber sido pactada, debería considerarse abusiva, de acuerdo con el artículo 10 bis, 1 de Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por ocasionar un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, faltando la reciprocidad en el pago del premio por el aplazamiento precisamente cuando se ha producido el vencimiento anticipado'. Por último, la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7a, de 24 de marzo de 2011 , no 121/2011, dispone: 'En relación a la consideración de los intereses remuneratorios como abusivos, procede analizar el carácter abusivo del tipo pactado en el contrato y la nulidad de la cláusula que lo contempla y, ello dentro de los poderes que el juez posee para examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula por su vulneración del art. 10 bis y ter y Disposición Adicional de la LGDCU, fruto de la trasposición de la Directiva Comunitaria 93/13 , tal y como permite la sentencia del TJCE de 27 de junio de 2.000 y viene haciendo esta Audiencia, como se senala en la sentencia de 21 de noviembre de 2005 , y se reitera en la 25 de febrero de 2011 : " .... Si no fuera porque la materia en que nos hallamos, presidida por el principio de la apreciación de oficio facultada a los tribunales, de las cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, tal como ha declarado la jurisprudencia comunitaria en Sentencia del TSJCE, Sala 4a de 4 de junio de 2009 , que manifiesta: el art. 6, apartado 1 de dicha Directiva , debe interpretarse en el sentido de que una cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor y que a este respecto no es necesario que aquel hay impugnado previamente con éxito tal cláusula, debiendo el juez nacional examinar de oficio el carácter abusivo tan pronto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, de tal manera que cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone...".

Y como ya se decía en la Sentencia de 9 de junio de 2.006 de esta Sección que: " Si bien es cierto que toda entidad asume un riesgo en un crédito de consumo con una cantidad nada despreciable y un largo plazo (5 anos) ello no debe impedir que pueda calificarse como abusivo el interés pactado, atendiendo a las siguientes consideraciones: para el ano 2.003 - fecha en que se celebró el contrato - el interés legal del dinero era del 4,25% y el interés pactado nominal anual era del 17,73%, lo que supera el límite del artículo 19-4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, que establece que «En ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero»; el artículo 10.1 C) 4o de la LGDCU considera como contrarias a la buena fe y al justo equilibrio de las prestaciones las condiciones abusivas de crédito y su artículo 10 bis referente a cláusulas abusivas senala que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Así las cosas, es indudable que debe calificarse de abusivo un interés que supera en más de cinco veces el legal del dinero, pues no existen en las actuaciones índices para determinar el interés que resultaría aplicable en este tipo de operaciones de préstamo, en el que aquellos pueden superar los de otro tipo de contratos en el que el prestatario ha de ofrecer mayores garantías, aunque no cabe olvidar que, en el presente caso, los prestatarios aceptaron sesenta letras de cambio en garantía del pago, por lo que procede reducir el interés a los límites que prevé el artículo 19-4o de la Ley de 23 de marzo de 1.995, de Crédito al Consumo, no porque entienda la Sala que deban equipararse matemáticamente ambas operaciones, ya que no es lo mismo un contrato de préstamo y sus intereses remuneratorios, que un descubierto originado en el contrato de cuenta corriente, sino por estimar que es utilizable en determinadas ocasiones por analogía ese índice para adecuar los intereses pactados a la normativa protectora del consumidor cuando no existen otros de mayor fiabilidad, cual ocurre en el caso enjuiciado, tal y como ha hecho en otras ocasiones esta Audiencia (Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 ); pronunciamiento que obliga a la condena a los demandados al pago del capital y de los intereses remuneratorios de las tres cuotas cuyo impago dio lugar al vencimiento anticipado del préstamo, al tipo del 10,625% anual».

CUARTO.- Sobre la base del carácter abusivo de los intereses, tal como se ha expuesto, y en particular de la cláusula quinta del contrato referida al vencimiento anticipado, en la sentencia se recoge, siguiendo la doctrina al respecto del carácter no abusivo de la citada cláusula y su conceptuación como cláusula penal. Si bien en este caso no estimó que se produjese una duplicidad merecedora de la intervención judicial en el ejercicio de la facultad moderadora prevista en el art. 1.154 del código civil .

Este tribunal ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones (17 de julio de 2003 y 21 de noviembre de 2005) en relación al carácter abusivo o no de la cláusula por la que se reconoce a la entidad prestamista la facultad de considerar anticipadamente vencido el contrato, considerando válida la estipulación cuando existe justa causa para ello, es decir, cuando no estamos ante un mero retraso en el cumplimiento sino una verdadera dejación de las obligaciones contraídas. La doctrina mayoritaria considera abusiva la cláusula cuando se establece con carácter discrecional pero no cuando va anudada al incumplimiento manifiesto de la contraparte.

Al respecto, también senaló este tribunal como se contiene en la sentencia de 9 de junio de 2006 : "Una vez determinada la validez de dicha cláusula cuando existe justa causa de resolución el problema se desplaza a la determinación de los efectos que se producen como consecuencia de la misma, sosteniendo en la mentada resolución (la sentencia de 21-11-2.001 ) que la Sala ha venido manteniendo que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal que como tal en principio tenía función liquidatoria de los danos y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que además era incompatible con los intereses moratorios pues esto tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil no son más que la indemnización de los danos y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento..."; pero anade la citada Sentencia que: "Es lo cierto que no basta con calificar el contrato como de adhesión e invocar la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios para obtener la ineficacia de aquellas cláusulas que, en definitiva no resulten favorables para el consumidor. El artículo 10 de la citada Ley , considera cláusulas abusivas las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos de las partes, en perjuicio de los consumidores o usuarios..... La sentencia del Tribunal Supremo de 2-11-00 confirmando la dictada en grado de apelación declara la nulidad de la cláusula manteniendo la validez del resto del contrato por considerar que vulnera el artículo 10.4 de la Ley de Consumidores s que prescribe las condiciones abusivas de crédito con la consecuencia de que obliga al prestatario a abonar el capital pendiente y los plazos vencidos antes de la demanda. La cláusula, cuya nulidad declara, daba derecho a la entidad bancaria a exigir el pago de los intereses de las amortizaciones aplazadas y todavía por vencer. Se consideró la cláusula notoriamente abusiva perjudicando de manera desproporcionada y no equitativa al consumidor y comportando una posición de desequilibro entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, al resultar de la estricta aplicación de la cláusula un interés altísimo y originándose unos intereses correspondientes a períodos de tiempo aún no transcurridos, viniendo obligado a abonar además de los plazos vencidos a la fecha de promoción del procedimiento, el importe del resto de capital no amortizado pero no los intereses correspondientes a los plazos que en aquella fecha todavía no estaban vencidos.", para concluir que "A tenor de lo expuesto procede declarar la nulidad de la estipulación cuarta del contrato de préstamo mercantil respecto de los intereses de los plazos anticipadamente vencidos teniéndola, además de por lo que se dirá respecto de éstos, por no puesta según LCU. (art. 10.4 )....". Y con mayor rotundidad aún ha senalado la sentencia de la sección 5a de 27 de junio de 2002 en supuesto idéntico al que nos ocupa que: "el problema que se suscita y que ya ha sido abordado por las diversas Secciones de esta Audiencia, viene referido a si vencido el préstamo de manera anticipada respecto a las cuotas en dicho momento pendientes de pago procedería su abono en su integridad, esto es, comprensivo del capital aún no pagado con los intereses remuneratorios correspondientes a dicha cuantía, o por contra sólo procedería exigir el pago de dicho principal con exclusión de los referidos intereses. Esta última solución ha sido la adoptada en la sentencia de 27-12-00 de la Sección Cuarta , que en referencia a un criterio ya consolidado por dicha Sala declaró que el pacto por el que se permite a la entidad financiera reclamar los intereses remuneratorios de las cuotas pendientes de pago tenía la naturaleza de una cláusula penal, que como tal en principio tendría función liquidatoria de los danos y perjuicios derivados del incumplimiento y era moderable por los Tribunales y que, además, era incompatible con los intereses moratorios pues éstos, tal y como establece el artículo 1101 del Código Civil no son más que la indemnización de los danos y perjuicios dimanantes del retraso en el cumplimiento. En esta sentencia se cita la del Tribunal Supremo de 2-11-00 , que declaró la nulidad de la cláusula que estamos comentando por considerar que vulneraba el artículo 10.4 de la LGDCU que proscribe las condiciones abusivas de crédito, senalando que en tales casos el prestatario debía abonar el capital pendiente y los plazos relativos a los intereses vencidos antes de la reclamación. En suma, en los supuestos de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo, la devolución del prestatario ha de comprender todo el capital impagado así como los intereses aún no satisfechos relativos a las cuotas vencidas por entonces, esto es, en el momento de la liquidación anticipada....".

Sin embargo, como ya dijimos en la Sentencia de 21 de noviembre de 2.005 , debemos matizar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2.000 , resolviendo, en realidad, la denuncia a través del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de una posible incongruencia de la Sentencia de la Audiencia Provincial, la desestima citando la doctrina sentada por la Audiencia sobre la cláusula en cuestión, para concluir que no hubo indefensión del recurrente en casación, que es el deudor y no el Banco, pero no se pronuncia directamente sobre la confrontación de esta cláusula con el artículo 10 de la LGDCU . En ese asunto la Audiencia la consideró abusiva atendiendo al tipo de interés pactado, que ahora se ha corregido y al hecho de que el contrato se resolviese al inicio del préstamo obligando al prestatario a la devolución de todos los intereses pendientes en concepto de pena, pero esta desproporción se evita mediante la moderación de los efectos de la pena conforme al artículo 1.154 Código Civil , en atención a las circunstancias del incumplimiento, moderando aun más la pena si aquel se produjo al poco tiempo de concertarse el contrato y la cuantía indemnizatoria resulte excesiva".

En consecuencia, y a la luz de la doctrina que se acaba de resenar, se estima que ha de mantenerse incólume la exclusión que en la sentencia apelada realizada el juzgador 'a quo' de los intereses remuneratorios correspondientes a las cuotas anticipadamente vencidas, estimándose bastante a los efectos de resarcir a la actora-apelante de los perjuicios habidos por el incumplimiento del deudor, la aplicación de los intereses moratorios al importe total adeudado en el porcentaje igualmente establecido por dicho juzgador tras proceder a moderar el tipo inicialmente pactado en el contrato objeto de autos, cuya abusividad se declara en la mencionada sentencia, moderación que, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos (abono de las primeras ocho cuotas, impago de las cinco siguientes, vencimiento anticipado del préstamo cuando quedaban aproximadamente tres anos hasta la finalización del aplazamiento contractualmente pactado, aplicación del interés de demora en la forma y porcentaje senalados por el juzgador 'a quo'), corrige de hecho la desproporción que la estricta aplicación de las cláusulas cuarta y quinta del contrato implicaría para el consumidor.

TERCERO.- Por consiguiente, ha de estimarse parcialmente el recurso y revocarse en igual forma la sentencia apelada, en el sentido de fijar como cantidades adeudadas por el demandado 12.836,94€ en concepto de capital o principal y 697,74€ en concepto de intereses de los plazos vencidos, siendo, por tanto, el total objeto de condena 13.534,68€, manteniéndose respecto de los intereses moratorios el cálculo establecido en el fundamento de derecho sexto de la sentencia apelada, así como también el pronunciamiento sobre costas, no habiendo lugar a hacer expresa imposición de las de esta alzada al haber prosperado en parte el presente recurso (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1o. Estimar en parte el recurso de apelación formulado por Unión Financiera Asturiana S.A., E.F.C.

2o. Revocar parcialmente la Sentencia apelada, únicamente en el extremo de fijar como cantidad objeto de condena la de 13.534,68€, confirmando el resto de pronunciamientos no afectados por esta revocación.

3o. No ha lugar a hacer imposición de las costas del presente recurso.

Procede la devolución del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15a de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , anadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es firme, una vez se notifique, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-