Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 465/2011 de 05 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00382/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 465 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. CESAREO DURO VENTURA

En MADRID, a cinco de julio de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 429/2009 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY seguido entre partes, de una como apelante ELCOM GIL GARRIDO S.L. , representado por la Procuradora Doña María De Los Ángeles Martínez Fernández y de otra, como apelado SABINAR SERVICIOS Y OBRAS, S.A. , representado por la Procuradora Doña María Eugenia Fernández-Rico, sobre contrato de obra, reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por ELCOM GIL GARRIDO S.L. contra SABINAR SERVICIOS Y OBRAS S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada, imponiendo las costas de este procedimiento a la actora".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de ELCOM GIL GARRIDO S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 4 de Julio de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO GARCÍA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de la apelación.

En la demanda que da inicio a estas actuaciones la entidad ELCOM GIL GARRIDO S.L. reclama a la demandada SABINAR SERVICIOS Y OBRAS S.A. el importe de las retenciones correspondientes a las certificaciones de obra emitidas a lo largo de la realización de la instalación eléctrica en un colegio construido por ésta última.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al acoger la excepción de contrato no cumplido alegada por la demandada.

Contra dicha sentencia la demandante interpuso recurso de apelación en el que, tras exponer una serie de antecedentes, alegó como motivos de impugnación los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba , en relación con los documentos 2 y 3 de la contestación y con la prueba testifical del encargado de las obras, que a su juicio no acreditan el incumplimiento de ELCOM; 2) Error en la interpretación y aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus , dado que la demandada no denunció los defectos ni los valoró; 3) Procedencia de la aplicación de la Ley contra la morosidad; y 4) Procedencia de la condena en costas.

SEGUNDO. Sobre la valoración de la prueba en relación con el incumplimiento del contrato.

En un caso como el presente en el que la propia parte demandada reconoce que la relación contractual no quedó reflejada en documento alguno y que la instalación eléctrica se llevó a cabo sin tener como referente un proyecto técnico de instalación, es muy difícil en principio poder determinar si la obra llevada a cabo se ajustó o no a lo realmente previsto y querido por las partes contratantes. Por lo que se indica en la demanda, y se viene a reconocer luego en la contestación, la demandada SABINAR iba abonando a ELCOM el importe de las facturas que le iba girando a medida que iba ejecutando la instalación eléctrica, si bien reteniendo un 5% en concepto de garantía de la buena realización de los trabajos. Y reconoce como cierta la cantidad que ser reclama en concepto de retenciones.

La única queja o reclamación que acredita la demandada es la carta de 3 de junio de 2009 (folio 123 de las actuaciones) a la que adjunta la comunicación de 21 de mayo de 2009 (folio 93 de las actuaciones) en la que la dirección del colegio le envía un informe técnico con la siguiente explicación:

"Centro de Transformación: El pasado mes de febrero procedimos a realizar la revisión anual obligatoria del centro de transformación del colegio. En ella los técnicos que realizaron dicha revisión nos indicaron la existencia de una serie de desperfectos y deficiencias tanto del recinto como de la instalación. En correo certificado adjuntamos informe de la revisión realizada para su subsanación".

De la lectura y análisis de dicho informe se desprenden una serie de datos que aminoran o anulan el valor probatorio que la parte demandada pretende darle:

No se indica quien es su autor y responsable.

No se indica la razón de su confección, aunque parece que se trata de una "revisión anual", no de un informe para la recepción del sistema eléctrico instalado.

Se mezclan en él posibles defectos de la instalación eléctricas con deficiencias de seguridad (extintores) y con defectos de construcción (impermeabilización de paramentos), sin precisar qué tipo de defecto sería el imputable a la actora.

No se indica si los defectos impiden o no el correcto funcionamiento de la instalación.

No se hace una valoración económica de lo que podría suponerle al Colegio el arreglo de las deficiencias apuntadas.

Hay que tener en cuenta que el objeto del pleito ha quedado ceñido a la cuestión de si en la realización de la obra de instalación eléctrica del Colegio Gredos encargada a ELCOM (que fue facturada y pagada y en cuyo pago se hicieron las "retenciones" cuyo importe ahora se reclama) se produjeron deficiencias de tal calibre que anulen o extingan el crédito que la parte actora tenía todavía con la demandada. Por tanto el objeto de la prueba, con cargo a la parte demandada, era acreditar la existencia de esas deficiencias y el valor económico de las mismas.

Por otro lado, el demandado -en su declaración en juicio- se limitó a decir que el informe se lo había enviado a él la propiedad del Colegio. Y a su vez manifestó que él no arregló las deficiencias porque el Colegio no le permitió el acceso. Y que ya en un laudo arbitral le quitaron a él más de 130.000 euros de lo que le debían a él, entre los que estaban esas posibles deficiencias. Y tampoco aportó datos precisos la declaración testifical del encargado de obra D. Geronimo , que entre otras cosas afirmó que él dejó la obra a finales de septiembre de 2007 y que no era entendido en electricidad.

Sin embargo, y de contrario, el perito don Herminio -que fue el autor del proyecto eléctrico de baja tensión- manifestó que toda la instalación se hizo correctamente y que algunas de las deficiencias que se dicen en el informe de 2009, no podían estar en la fecha en que se certificó el final de obra porque, si no, no se habría dado la autorización correspondiente para el Centro de Transformación, que era la que permitía que se diera suministro eléctrico, y el Colegio comenzó a funcionar ya en el año 2007.

De esto cabe colegir que el documento (informe técnico de febrero de 2009) en que la parte demandada tratar de apoyar su oposición a la demanda no es idóneo para probar posibles deficiencias que en la realización de la instalación eléctrica hubiera podido incurrir ELCOM. Y del resto de las pruebas aportadas por la demandada tampoco cabe deducir la existencia de defectos ni su valoración económicas.

Debe, pues, estimarse este motivo de recurso al apreciar este tribunal que la juzgadora de instancia incurrió en error al valorar la prueba otorgando valor probatorio a medios probatorios que no tenían esa virtualidad en relación con el objeto de la oposición a la demanda.

TERCERO. Sobre la excepción de contrato no cumplido.

Desde la perspectiva jurídica en la sentencia se desestima la demanda porque se acoge la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (aunque al hacer la cita latina se menciona la "exceptio non adimpleti contractus", que es distinta porque esta se refiere al incumplimiento total, mientras que la de cumplimiento defectuoso se denomina "exceptio non rite adimpleti contractus").

Según se puede deducir de lo expuesto en el fundamento anterior, ELCOM cumplió adecuadamente el contrato de instalación eléctrica, hasta el punto de que le fue abonado el precio en casi su totalidad y le ha sido reconocido el importe que no se le abonó por el mecanismo de la retención en garantía.

No se puede alegar, por tanto, un incumplimiento del contrato, sino a lo sumo un incumplimiento parcial. Aunque, como hemos visto, ni siquiera éste resulta de las pruebas practicadas o aportadas a instancias de la parte actora.

No obstante, y a los puros efectos dialécticos, aunque se hubiera probado la existencia de defectos en la ejecución del contrato de instalación eléctrica, no habría sido correcto desestimar sin más la demanda, porque se tiene que dar un cierto equilibrio entre la entidad de los defectos y la incidencia económica que ello deba tener en la reclamación del acreedor . Así, en este caso concreto, no habría sido justo ni conforme a derecho desestimar la reclamación de 42.614,40 euros (importe de las retenciones) si el posible daño producido a SABINAR por aquel cumplimiento defectuoso no hubiese sido valorado en esa misma cantidad o mayor.

EDJ 2009/112083, STS Sala 1ª de 28 mayo 2009

"La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato."

Y para poder respetar ese equilibrio hubiera sido necesario que la parte demandada hubiese probado no sólo los defectos, sino acreditar también que la reparación de esos defectos supondría un desembolso de una cantidad determinada. Cantidad que, en su caso, podría dar lugar o bien a una compensación total con la deuda reclamada en la demanda o bien a una compensación parcial si aquel desembolso fuera de una entidad menor. Pero nada de esto se ha aportado con la prueba de la parte demandada. Lo que hace inviable la aplicación de la exceptio no rite adimpleti contractus.

Por lo que este motivo de recurso debe ser también estimado y la sentencia revocada para dar lugar a la estimación de la demanda, tanto en cuanto a su reclamación principal como en cuanto a la reclamación de los intereses legales del artículo 7 de la Ley 3/2004 , de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

CUARTO. Costas procesales.

Por la estimación del recurso no procede hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales de la segunda instancia, a tenor de lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Mientras que las de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones ( art. 394 LEC ).

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ELCOM GIL GARRIDO, S.L., frente a SABINAR SERVICIOS Y OBRAS contra la sentencia de fecha veintidós de marzo de dos mil once , dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Arganda del Rey, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución para en su lugar dictar la siguiente:

"Que, estimando la demanda interpuesta por ELCOM GIL GARRIDO, S.L., contra SABINAR SERVICIOS Y OBRAS, S.A., debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de CUARENTA Y DOS MILS SEISCIENTOS CATORCE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (42.614,40 euros), más los intereses del artículo 7 de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad, y al pago de las costas procesales de la primera instancia".

Y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.