Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 517/2011 de 29 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00382/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001450 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 517 /2011

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 650 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 27 de MADRID

De: Eugenia

Procurador: SILVIA VAZQUEZ SENIN

Contra: Gines

Procurador: FEDERICO PINILLA ROMEO

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 29 de Mayo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Separación Contenciosa nº 650/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Dª Eugenia representada por la procuradora Dª Silvia Vázquez Senín

De otra como apelado D. Gines representado por el procurador D. Gines .

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 29 de Septiembre de 2010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Silvia Vazquez Senín en nombre y representación de Dª Eugenia frente a su esposo D. Gines , declaro haber lugar a la separación matrimonial de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes, suspendiéndose su vida en común, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado al otro y cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, salvo pacto en contrario, y como medida complementaria a dicha declaración, se atribuye a la Sra. Eugenia el disfrute de la vivienda conyugal sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de esta ciudad mientras permanezca como titular dominical exclusivo del inmueble, quedando autorizado el esposo para retirar sus efectos de uso personal, si no lo ha realizado con anterioridad.

Se deniega la pensión compensatoria y las restantes medidas postuladas por los litigantes.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este proceso.

Los efectos de esta sentencia se producen desde la fecha de su dictado.

Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación conforme a los arts. 455 y 457 de la LEC , sin perjuicio de llevarse a efecto lo acordado en aplicación del apartado 5º del art. 774 de la LEC .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, observando lo prevenido en el artículo 284.4 de la L.O.P.J . y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida en virtud de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Eugenia presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 28 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de separación de los litigantes fechada a 29 de septiembre de 2.010 , se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora Dª Eugenia , con la pretensión de que se reconozca a su favor pensión compensatoria por desequilibrio en importe de 2.000 € al mes a cargo del ex marido, al amparo del artículo 97 del Código Civil , que le ha sido denegada en la instancia, interesando al tiempo la supresión del condicionante impuesto al uso del domicilio familiar, atribuido a su favor en tanto permanezca como su titular exclusiva.

SEGUNDO.- El motivo de recurso referido a la pensión compensatoria no puede obtener favorable acogida, al ser la resolución disentida absolutamente correcta, como conforme al ordenamiento jurídico y al criterio reiteradamente seguido por esta Sala en supuestos semejantes al de autos, razón por la se suscribe, comparte y hace propio en la presente el criterio de la Juez "a quo", a cuyos razonamientos poco puede añadirse en la presente, toda vez que agota en la práctica los argumentos.

En efecto, en el supuesto de autos no se constata, no lo acredita la apelante en quien recae el onus probandi o carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la L.E.Civil , desequilibrio que la ruptura de su matrimonio le haya podido generar, habida cuenta los recursos económicos de que dispone y cuya gestión es ahora responsabilidad solo de ella.

El mero hecho de que el matrimonio y la convivencia hayan tenido una prolongada duración y que del mismo hubieran 4 hijos a cuyo cuidado en exclusiva se dedico la esposa, que constante el mismo no realizo actividad laboral, no determina sin más el reconocimiento de pensión compensatoria a su favor, pues, como es sabido, no es este un derecho de automática concesión a toda separación o divorcio, ilimitado, incondicional o vitalicio, ni un mecanismo igualatorio de economías dispares, como con reiteración señala la jurisprudencia.

Queda en estos autos plenamente acreditado que en virtud de escritura pública de 2 de noviembre de 1.985 otorgaron los litigantes capitulaciones matrimoniales (folios 28 y siguientes del tomo II de autos), acordando regirse en lo sucesivo por el sistema económico de absoluta separación de bienes, disolviendo y liquidando la sociedad conyugal, a cuyas resultas se adjudicaron a Dª Eugenia con carácter privativo, el inmueble y las acciones que en meritado documento se relacionan.

Refiere la recurrente en el escrito generador del proceso que la única fuente de ingresos de la familia derivaba de la actividad comercial del marido, desarrollada fundamentalmente a través de la mercantil MELU, S.A., propietaria de terrenos e inmuebles, adquirida por compra a los hermanos del marido.

En tal entidad, detenta Dª Eugenia el 95% del accionariado, correspondiendo el restante 5 % a Dº Gines , quien operaba en el tráfico mercantil mediante amplio poder recíprocamente otorgado, y contando con el consentimiento de la esposa prevenido en el artículo 1.413 del Código Civil (escritura de 3 de diciembre de 1.980, obrante a los folios 181 a 193 del tomo II de autos).

Dicha facultad de apoderamiento y representación fue revocada por la apelante en escritura de 19 de noviembre de 2.007 (folio 533 del Tomo II de lo actuado), como así revoco el apoderamiento referido a la mercantil MELU, S.A., procediendo Dº Gines a renunciar a su cargo de administrador de la sociedad COMINEX, S.L., a 26 de septiembre de 2.008 (escritura obrante a los folios 618 a 620, tomo III de autos).

En consecuencia, en coincidencia con el tiempo en el que tiene lugar la crisis del matrimonio, punto cronológico en el que se ha de valorar el efectivo desequilibrio entre los consortes, el control y gestión de la actividad negocial de MELU, S.A., fuente de los ingresos con los que se sustento la familia constante la convivencia pacífica, paso a ser asumido en exclusiva por Dª Eugenia , quedando completamente al margen Dº Gines , cuyos emolumentos se contraen hoy en exclusiva a los procedentes de su pensión pública por jubilación de la Seguridad Social.

Es por tanto aquí indiferente que la empresa se califique por la parte recurrente de mero continente, o si carece de actividad, o si de la misma se obtienen o no ingresos, puesto que, en las circunstancias vistas, tales hechos son por completo ajenos al matrimonio, a la ruptura o separación, a la pasada dedicación a los hijos y a la familia, o al esposo, sino al propio desacierto de actuación, o a ignorancia y desconocimiento de Dª Eugenia , a su falta de aptitudes o cualidades comerciales, o incluso, en su caso, a la voluntaria abstención de contar con asesores profesionales, de modo que en este caso, no será el matrimonio en su día celebrado lo que obstaculice las posibilidades de autosustento de la esposa en perspectivas de futuro tras la separación.

Por ello en el supuesto que se enjuicia, carece de toda razón y fundamento reconocer pensión compensatoria a la esposa, pues al tiempo de la ruptura, en el que, reiteramos, se ha de valorar el efectivo desequilibrio, ninguna diferencia se advierte entre los consortes, de la que resulte la mujer desfavorecida, máxime cuando Dª Eugenia no se encuentra en modo alguno desamparada, pues ciertamente es titular de un no despreciable patrimonio, ha venido dando cobertura con suficiencia y dignidad a su propia necesidad de vivienda en la familiar, lo que, por cierto, no es preceptivo, puesto que puede efectuarse de manera igualmente adecuada en régimen de alquiler, como es posible que ahora lo haga, a salvo que comparta aquel o disponga de tercera residencia, en cuanto ella misma arrendo repetido domicilio percibiendo renta en importe incluso superior a la pensión de jubilación de Dº Gines , pues ésta en el mes de agosto de 2.009 se limitaba a 1.721,16 € (folio 56 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), ascendiendo aquella a 2.000 € mensuales. Llegado este punto debemos precisar que si bien el contrato de arrendamiento dicho se suscribió por un periodo de tan solo 6 meses, nada impide a la esposa concertar otro nuevo transcurrido el plazo.

A mayor abundamiento, goza la esposa de perfecto estado de salud sin que le afecte enfermedad ni padecimiento, otra cosa al menos no aflora al proceso, la dedicación pasada a la familia, si bien en su día fue intensa, es desde luego ya remota en atención a la edad alcanzada por los hijos, no existe en el presente y menos aún tendrá lugar en perspectivas de futuro, ni le constan especiales necesidades a Dª Eugenia .

La pensión compensatoria en este caso, no obedecería a las previsiones que se contemplan en el artículo 97 del Código Civil , no otras que colocar al consorte desfavorecido con la quiebra del matrimonio, en igual situación frente al empleo, o medios o recursos con los que obtener el sustento, en que se encontraba antes de contraerlo, situación de la que ya goza la apelante, como hemos visto, recordando que, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, la pensión compensatoria no es de automática concesión a la separación o al divorcio, ni un derecho absoluto e ilimitado, indefinido y vitalicio, siendo su finalidad evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno ( artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil ).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de uno y otro con la tenida en periodo de convivencia, por ello se afirma por la doctrina que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Para concluir, y a la vista de las alegaciones que se vierten en el escrito de recurso en orden a ofrecimiento de solución amistosa, permítasenos hacer alusión a la negativa reiterada del esposo a reconocer una situación de desequilibrio en la mujer, tanto antes de interpelarse judicialmente, como en el curso de este proceso, a no ser que por Dª Eugenia se reconociera la propiedad de ambos consortes por mitades e iguales partes, del inmueble sito en la DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 derecha, de Madrid, y de la totalidad de las acciones de MELU, S.A., único caso en el que ofrecía a esta el 50 % de su pensión neta de jubilación.

Procede por todo lo expuesto, la anunciada desestimación del concreto motivo de recurso, con confirmación de la disentida en el aspecto referido a la pensión compensatoria por desequilibrio.

TERCERO.- Resta por examinar la problemática planteada en orden a la atribución de uso del domicilio familiar que se efectúa en la instancia a favor de Dª Eugenia en tanto persista su condición de titular dominical exclusiva del inmueble.

No existen en el momento actual hijos comunes menores de edad, siendo los 4 mayores habidos completamente independientes de sus progenitores.

En el escrito generador del proceso solicitaba la actora le fuera atribuido tal uso, y en el de contestación de adverso se proponía, como antes se dijo, y de reconocerse por esta la propiedad conjunta y por iguales partes tanto del inmueble que constituye el domicilio familiar, como de las acciones de meritada mercantil, se atribuyera a la esposa el uso que nos ocupa, con asignación al marido de la Gines , conocida como " Mimosa ", con ofrecimiento en este caso, de pensión compensatoria en los términos antedichos, y, alternativamente, de negarse la contraria, atribución de viviendas de igual manera, si bien omitiéndose la pensión compensatoria; subsidiariamente, de no prosperar una u otra, uso de la familiar a cada consorte por años alternos.

Dicho ello, se ha de precisar que la atribución del uso de la vivienda familiar se efectúa en sede de un proceso de familia siempre con carácter temporal al momento de la crisis o ruptura, tan solo a fines de mero asentamiento y sin conferir al ocupante superiores derechos de los que deriven del título de ocupación, produciéndose su extinción con carácter general, al tiempo de la disolución de la sociedad legal de gananciales que las partes conformaran, de la venta o de la división de la cosa común, según los casos.

El artículo 96 del Código Civil en esta materia de atribución de uso del domicilio familiar establece:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Es por ello completamente impropio de un proceso matrimonial, de familia, como es el de separación en el que nos encontramos, todo pronunciamiento referido a la propiedad, pues respecto de esta deberán las partes ejercer cuantas acciones les incumban en el ordinario que corresponda, al margen de este.

Así, en las circunstancias concurrentes, discutiéndose por el marido la propiedad y en coyuntura de desacuerdo, no es dable en este procedimiento suprimir posibles facultades dominicales, haciéndolas ilusorias por la vía de la eliminación de límites y condicionantes, por lo que es modulada y prudente la decisión de la Juez de primer grado, que atribuye el uso repetido, que no la propiedad, pues para ello aquí, reiteramos, se carece de facultades, a la esposa, en respuesta a la apariencia de titularidad que lo ampara, quedando descartada toda supuesta incongruencia, en cuanto el demandado introdujo en el debate un condicionante, no otro que el reconocimiento de su participación en la titularidad.

En consecuencia, ha de mantenerse el pronunciamiento combatido, con el que no se vulneran los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de dicha ley formal), e igualdad de armas en el proceso, que inspiran nuestro ordenamiento formal, con mención del conocido aforismo doctrinal "da mihi factum, dabo tibi ius", que se contiene en el artículo 218 de la L.E.Civil , al facultar al Tribunal, sin apartarse de la causa paetendi, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido citadas o alegadas acertadamente por los litigantes.

CUARTO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

En este punto ha de añadirse que en cuanto a las costas de la primera instancia no procede pronunciamiento alguno, pues respecto de ellas no se deduce motivo de recurso, y atribuimos a mero error de transcripción o informático, la cita que se hace en el suplico del correspondiente escrito de formalización, del artículo 394 de la L.E.Civil , por cuanto en el cuerpo del mismo no se hace alusión alguna a aquellas, entendiendo por ende que la mención venía referida a las de la alzada (artículo 398), y habida cuenta la inviabilidad de una condena a aquellas, al haber sido estimada parcialmente la demanda, sin que se aduzca siquiera mala fe o temeridad, ni se razone en la disentida, ni se advierta por la Sala en el actuar procesal de una u otra parte.

QUINTO.- La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Silvia Vázquez Senín en nombre y representación de Dª Eugenia contra la sentencia dictada en fecha 29 de Septiembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 27 de Madrid en los autos de Separación Contenciosa nº 650/08 entre la antedicha y Don Gines debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal, conforme a la Ley 1/09 de 30 de Noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , dese a dicho depósito, el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández .