Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 754/2010 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 382

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 754/2010

JUICIO Nº 1693/2007

En la Ciudad de Málaga a once de julio de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso SWING PLAY SL que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ELENA AURIOLES RODRIGUEZ. Es parte recurrida SWING PLAY SL y PROMOCIONES DIAZ ERDOZAIN que está representado por el Procurador D. ELENA AURIOLES RODRIGUEZ y Juan , que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5-6-10, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda principal interpuesta por el Procurador D. Francisco Lima Montero, en nombre y representación de la Entidad "Swing Play S.L.", contra la Entidad "Promociones Diaz Erdozain S.L."., representada por la procuradora Dª Salome Lizana de la Casa, debo declarar y declaro: a) la resolución del contrato de arrendamiento con opción de compra del local de negocio en planta baja sito en el edificio Miguel Cano nº 12 de fecha 15 de mayo de 2006 entre "Swing Play, S.L." y "Promociones Diaz Erdozain S.L."; b) que la demandada debe restituir a la actora las cantidades hasta la fecha en virtud de dicho contrato, que ascienden a la suma total de cuatro mil doscientos cuarenta y dos euros, (4.242 euros), más los intereses letales; c) que asimismo debe abonar a la actora la cantidad de ciento veintiocho mil ochocientos quince euros con setenta y nueve centimos de euro (128.815,79 euros), más los intereses legales, en concepto de daños y perjuicios causados por el incumplimiento a la actora y que se corresponde con lo efectivamente abonado por ella hasta la fecha. Que debo condenar y condeno a la demandada: a) A estar y pasar por las anteriores declaraciones; b) a restituir a la actora la cantidad total de cuatro mil doscientos cuarenta y dos euros (2.242 euros), más los interes legales; c) al pago de la cantida de ciento veintiocho mil ochocientos quince euros con setenta y nueve centimos de euro (128.815,19 euros), más los intereses legales, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios; todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que desestimando integramente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª Salome Lizana de la Casa, en nombre y representación de la entidad "Promociones Diaz Erdozain S.L." contra la entidad "Swing Play S.L." representada por el procurador D. Francisco Lima Montero, debo absolver y absuelvo a esta ultima, como actora reconvenida, de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con la condena de la demandada reconveniente en cuanto a las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19-6-12quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de la entidad Swing Play S.L., que comparece en calidad de apelante, se alega la incorrecta interpretación de los artículos 428 , 426 y 394 de la LEC , al entender que con las rectificaciones realizadas a la sentencia, se ha estimado íntegramente la demanda procediendo la condena en costas a la parte demandada. Por todo lo expuesto solicita la revocación parcial de la resolución recurrida y el dictado de una nueva sentencia por la que se condene en costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de la entidad Promociones Diaz Erdozain S.L., se presentó recurso de apelación, alegando en primer lugar que la parte actora carece de legitimación para resolver la relación obligatoria, porque ha incumplido tanto el pago de la renta como la devolución de la posesión. En segundo lugar, no existe causa de resolución imputable a la recurrente. En tercer lugar, aunque existiera causa de resolución imputable a la recurrente, no existe obligación de abonar daños y perjuicios, ya primero realizó las obras sin tener licencia de obras, y, en segundo lugar, no los ha probado fehacientemente. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se desestime la demanda principal y se estime íntegramente la demanda reconvecional.

Por ambos recurrentes se presentaron escritos de oposición a los recursos planteados de contrario.

SEGUNDO : En primer lugar se procederá a analizar las alegaciones de la segunda entidad recurrente. Y para ello debe tenerse en cuenta el criterio jurisprudencial recogido en la sentencia de la A.P. de Salamanca de 5 de abril de 2004 : Señala la STS. de 21 de marzo de 1.986 que es doctrina de esta Sala, reiterada entre otras muchas, la que establece que para que la acción resolutoria implícita, establecida por el párrafo 1º del artículo 1.124 del Código Civil , pueda prosperar es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes la concertaron ( SSTS. de 10 de diciembre de 1.947 y 9 de diciembre de 1.948 ). 2º) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo ( SSTS. de 28 de septiembre de 1.965 y 30 de marzo de 1.976 ), así como su exigibilidad ( SSTS. de 6 de julio de 1.952 y 1 de febrero de 1.966 ). 3º) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían ( SSTS. de 9 de diciembre de 1.960 y 18 de noviembre de 1.970 ), estando encomendada la apreciación de este incumplimiento al libre arbitrio de los Tribunales de instancia ( SSTS. de 17 de diciembre de 1.976 y 17 de febrero de 1.977 ). 4º Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta obstativa de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitivo e irreparable la origine, actuación que, entre otros medios probatorios, puede acreditarse por la prolongada inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante ( SSTS. de 5 de mayo de 1.970 ). 5º) Que quien ejercite esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían ( SSTS. de 6 de julio y 29 de marzo de 1.977 ); salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste, es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS. de 10 de febrero y 1 de abril 1.925 y 24 de octubre de 1.959 ); expresándose en el mismo sentido las SSTS. de 29 de febrero de 1.988 y de 16 de abril y 24 de mayo de 1.991 , entre otras muchas.

Es asimismo doctrina jurisprudencial reiterada la de que se está en presencia de la entrega de una cosa por otra o "aliud pro alio", cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente una insatisfacción puramente subjetiva del comprador ( SSTS. de 2 de septiembre de 1.998 , 14 de octubre y 16 de noviembre de 2.000 ). El incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativa de la parte que reclama ( SSTS. de 27 de octubre de 1.981 , 11 de octubre de 1.982 , 7 de marzo de 1.983 , 23 de febrero y 17 de noviembre de 1.985 ). Constituye igualmente doctrina consolidada la que exige para que se produzca la resolución de las relaciones contractuales privadas, no precisamente una voluntad decididamente rebelde, que sería tanto como exigir dolo ( SSTS. 18 de noviembre de 1.983 y 18 de marzo de 1.991 ), sino la concurrencia de situación de frustración del contrato, sin que el posible incumplidor aporte explicación o justificación razonable alguna ( SSTS. de 5 de septiembre y 18 de diciembre de 1.991 ), por lo que basta que se dé una conducta no sanada por justa causa, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( SSTS. de 14 de febrero y 16 de mayo de 1.991 , 17 de mayo y 2 de julio de 1.994 ). En definitiva, pues, la jurisprudencia ha entendido siempre que se está en presencia de entrega de cosa diversa o "aliud pro alio" cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, al ser el objeto impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ( SSTS. de 30 de noviembre de 1.972 , 24 de abril de 1.973 , 21 de abril de 1.976 , 20 de diciembre de 1.977 , y 23 de febrero de 1.982 ), pues, como puntualiza la STS. de 20 de febrero de 1.984 , la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( SSTS. de 7 de enero de 1.988 , 17 de mayo de 1.995 , 26 de febrero de 1.996 , 1 de diciembre de 1.997 , 24 de julio y 10 de octubre de 2.000 ).

Los criterios anteriores habrá que aplicarlos al caso que nos ocupa, y así las partes realizaron un contrato de arrendamiento con opción de compra de un local, y que, una vez iniciadas las obras por el arrendatario para el acondicionamiento del local, se ordenó la paralización de las mismas, al no tener el edificio licencia de primera ocupación, al no ajustarse a la disciplina urbanística, ya que el edificio excede en la altura permitida en dos plantas y en la planta baja se ha incumplido el fondo máximo edificable, sobrepasándolo en tres metros de altura que debe ser de ,50 metros, según la normativa y se han ejecutado 5.60 metros. Esta falta de licencia de primera ocupación fue lo que condicionó la no concesión de licencia de obras para el acondicionamiento del local, haciendo el local inhábil para el destino para el que fue alquilado. Habiendo resultado también acreditado que el arrendatario hizo todas las gestiones necesarias para poder llevar el contrato a buen bien, comenzando, incluso las obras de acondicionamiento si licencia de obras formal, al entender que la habían concedido por silencio administrativo, lo que nunca podía suponer que el edificio carecía de licencia de primera ocupación.

Se alega falta de legitimación de la parte actora al no acreditar que ha cumplido con su obligación del pago de las rentas. Esta alegación debe ponerse en relación con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato, en la que se pacta una periodo de carencia de cuatro meses en el pago de la renta, añadiendo que dicho plazo se acortará en el caso que se otorgue por el Ayuntamiento la licencia de obras necesaria para acondicionar el local para la actividad a la que se destina, y dichas obras pudieran acometerse, ejecutarse y finalizarse en un plazo mas corto obteniendo la correspondiente licencia de apertura. Añadiendo, el representante legal de la entidad actora en el acto del juicio, que cuando surgieron los problemas con la licencia, acordaron verbalmente no pagar la renta, hasta solucionar el problema. Declaración esta, que está de acuerdo con el contenido y el sentido de la cláusula anteriormente citada. Por lo que el motivo de falta de legitimación tendrá que ser rechazado.

Ahora se trata de determinar si la resolución del contrato debe conllevar o no algún tipo de indemnización de daños y perjuicios a favor del arrendador, por aplicación general del artículo 1.101 del Código Civil . A cuyo efecto, es sabido en lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios que, conforme a reiteradísima jurisprudencia, los mismos no se presumen, sino que han de ser debidamente probados, sin que dicha prueba pueda diferirse a ejecución de sentencia, momento al cual únicamente puede remitirse su cuantificación, pero no su prueba ( artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). En el caso de autos han resultado perfectamente acreditados todos los daños y perjuicios ocasionados en todas las obras y gastos realizados por el arrendatario, que no solo lo han sido por la prueba documental, sino por la ratificación y explicación en el acto del juicio de todos los testigos que han sido las personas generadoras de la citada prueba documental. Por todo lo expuesto el motivo debe ser rechazado.

Por todo lo expuesto se debe rechazar el presente recurso aceptando toda la fundamentación jurídica expresada por el Juez de Primera Instancia, que se da por reproducida.

TERCERO : En cuanto al primer recurrente se observa que efectivamente en la Audiencia Previa, al fijar los hechos controvertidos se fijan las cantidades solicitadas en concepto de daños y perjuicios ( rentas y daños), cantidades que con arreglo a lo dispuesto en la sentencia y en el auto de aclaración, son esencialmente coíncidentes, por lo que tiene razón la parte recurrente, ya que al estimar la demanda, con arreglo a lo dispuesto en el artículos 394 de la LEC , procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

CUARTO : A tenor de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales originadas por su actuación en esta alzada por la representación procesal de la entidad Swing Play S.L., y condenando a las costas causadas en esta alzada a la entidad Promociones Diaz Erdozain S.L.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Promociones Diaz Erdozain S.L., y estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad Swing Play S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella, debemos recovar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de imponer las costas procesales causadas en primera instancia a la parte demandada, confirmando el resto de la resolución. Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre las costas procesales originadas por su actuación en esta alzada por la representación procesal de la entidad Swing Play S.L., y condenando a las costas causadas en esta alzada a la entidad Promociones Diaz Erdozain S.L.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estandose celebrando audiencia pública de lo que doy fe.-