Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 407/2012 de 23 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00382/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 407/12

JUICIO ORDINARIO Nº 1986/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 382/12

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 23 de octubre de 2012.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1986/10 -Rollo nº 407/12 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena entre las partes: como actor D. Everardo , representado por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y dirigido por el Letrado Dª Mª Concepción Hernández Lax, y como demandado D. Justo y Dª Mónica , representado por el/la Procurador/a Dª Eva Escudero Vera y dirigido por el Letrado D. Cesar Delicado Oliva. En esta alzada actúan como apelante D. Everardo , representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa y como apelado D. Justo y Dª Mónica representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a Dª Eva Escudero Vera. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1986/10, se dictó sentencia con fecha 7 de diciembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el/la Procurador(a) Lozano Conesa en nombre y representación de Everardo , debo absolver y absuelvo a Justo y Mónica de los pedimentos efectuados en su contra, con condena en costas al actor".

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Everardo que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Justo y Dª Mónica emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 407/12, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de octubre de 2012 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia totalmente desestimatoria de la demanda formulada en la que se pretendía la condena de los demandados al pago de la cantidad de 9.814,23 € por daños y a la reparación de la terraza de donde derivan las filtraciones que han causado los daños.

Viene a sostener el apelante la existencia de error en la valoración de la prueba y en aplicación de la jurisprudencia al considerar acreditado que los daños fueron debidos al mal estado de conservación de la terraza del edificio de la que son únicos y exclusivos propietarios los demandados, destacando que se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a la comunidad de propietarios del edificio. Considera que incurre en incongruencia la sentencia pues desestima la excepción y sin embargo considera que es la comunidad de propietarios quien tiene que responder de los daños. Igualmente entiende que la STS de 8 de abril de 2011 en la que se basa el juez a quo no es aplicable pues se regulan supuestos de hechos diferentes, pues en este caso los daños son causados por el mal estado de la terraza mientras que en el de la resolución del Tribunal Supremo se deben a daños en los elementos estructuras internos que siempre son elementos comunes. En todo caso la terraza es un elemento común por destino y no por naturaleza, habiendo sido vendida como finca independiente y con su propia cuota de participación en la comunidad, por lo que el deber de mantenimiento y conservación corresponde a sus propietarios y no a la comunidad. También destaca que no ha sido discutido por parte de los demandados ni la causa de los daños ni el importe de la indemnización. Finalmente, con carácter subsidiario se opone a la condena en costas aplicando el mismo criterio seguido en la sentencia del Tribunal Supremo en la que se basa la resolución apelada para su decisión.

Por parte de los apelados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia apelada, pues las terrazas son elementos comunes por destino y la reparación es responsabilidad de la comunidad de propietarios, estando correctamente aplicada la doctrina del Tribunal Supremo por la sentencia apelada, pues toda cubierta siempre incorpora elementos estructurales comunes. Entiende que no ha existido ninguna deficiente conservación del pavimento y se remite a los propios informes periciales aportados con la demanda de los que se puede deducir la existencia de mantenimiento por parte de los apelados de dicha terraza, sin que haya existido prueba alguna de que la misma tenga carácter privativo y no sea un elemento común. Por último considera que está correctamente impuesta la condena en costas al haber sido desestimada la demanda.

Segundo : La cuestión litigiosa queda centrada en esta alzada en la determinación de quien es responsable de los daños sufridos por los actores como consecuencia de diversas filtraciones producidas por lluvias en la vivienda de su propiedad. Para ello hay que partir del examen de dos aspectos básicos.

En primer lugar debe de valorarse el origen de las citadas filtraciones. Tal cuestión, como bien se afirma en la sentencia apelada y por el propio apelante, no ha sido objeto de discusión en la contestación de la demanda, lo que implica que habrá que estar al contenido de los diversos informes periciales acompañados con la demanda. En tal sentido en el inicial de fecha 3 de julio de 2009 (documento nº 3 de la demanda) se describe como origen de los daños las filtraciones de aguas pluviales a través de la azotea del edificio, señalando dicho informe que dicha azotea no es comunitaria aunque se trata de la cubierta del edificio donde se ubica el riesgo asegurado, describiendo la situación de la misma en el sentido de que presenta un deterioro generalizado en solado y muros, con numerosas grietas y zonas sin enlucir, previendo la posibilidad de filtraciones posteriores en caso de lluvia y siendo necesario la impermeabilización de la terraza. En el segundo informe (documento nº 4 de la demanda) ya se hace referencia a filtraciones, derivadas de las nuevas lluvias, no sólo a la vivienda del asegurado sino al 2º izquierda. Por tanto el origen de los daños objeto de esta demanda es claro, filtraciones de agua generalizadas procedentes de la azotea del edificio por su mal estado de conservación y falta de impermeabilización.

Señalado lo anterior, la segunda cuestión que debe ser objeto de aclaración es la propiedad de dicha terraza. En este punto esta Sala comparte el razonamiento realizado por el juez a quo sobre dicho extremo, pues basta examinar la escritura de compraventa aportada como documento nº 2 de la demanda, en virtud de la cual los demandados adquirieron la propiedad de la terraza, para apreciar que tiene un carácter absolutamente privativo, por ser una finca independiente, con número de inscripción en el Registro de la Propiedad propio e incluso tiene una cuota de participación propia en la comunidad de propietarios del ocho por ciento. Además lo que se adquiere por parte de los demandados no es el derecho de vuelo, sino la propia terraza con una superficie determinada y unos linderos concretos; el hecho de que la escritura utilice la expresión "vuelo o terrado" no indica que se crea un derecho real como es el vuelo, como se sostiene en la contestación, sino que la única propiedad que se compra es la finca descrita en la escritura con su superficie y linderos. Por tanto no cabe duda alguna de que la terraza de donde se producen las filtraciones es propiedad exclusiva de los demandados.

Tercero : El problema que surge es que a pesar de dicha propiedad exclusiva tal terraza tiene la condición de cubierta del edificio, por lo que surge la discrepancia lógica sobre qué debe prevalecer, si la propiedad privada o el elemento común, y la necesidad de determinar quién es el responsable de los daños derivados del mal estado de dicha terraza, que es el definitiva la cuestión principal a dilucidar en esta alzada, al igual que en primera instancia. Y debe anticiparse que esta Sala comparte el acertado razonamiento del juez a quo derivado de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, por lo que es necesario anticipar que este motivo será desestimado.

Se denuncia en el recurso de apelación que ha existido incongruencia en la sentencia apelada al desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por el demandado con respecto a la propia comunidad de propietarios y luego declarar que ésta es la responsable de los daños. Sin embargo en modo alguno puede aceptarse dicha incongruencia. El litisconsorcio pasivo necesario es una institución que nace para evitar que una persona pueda ser condenada sin ser oído en juicio, lo que implica que los efectos condenatorios de la sentencia que se dicte no pueden afectar a terceras personas que no han sido parte en el proceso. Ello no ocurre en este caso pues, como bien señala la sentencia apelada, lo que se plantea por las partes es más bien una cuestión de falta de legitimación pasiva de los demandados y no de litisconsorcio pasivo necesario. En efecto la responsabilidad de los daños vendrá determinada por la calificación jurídica que se dé a la terraza, pues si se considera como un elemento privativo, la responsabilidad siempre será de sus propietarios, mientras que si se entiende como elemento común, dicha responsabilidad se extiende a la comunidad de propietarios constituida. Por tanto ambos no pueden responder de estos daños y por ello no puede apreciarse la existencia de litisconsorcio sino que debe examinarse si los actuales demandados están o no obligados por la acción ejercitada, lo que no es nada más que la falta de legitimación pasiva ad causam.

Entrando ya a la cuestión litigiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara, tal como se describe en la STS de 8 de abril de 2011 citada en la sentencia apelada, y que ha sido reiterada por la posterior y muy reciente sentencia de 18 de junio de 2012 , consolidando por tanto la doctrina jurisprudencial al respecto en el siguiente sentido: " Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011 )". Es importante esta distinción a los efectos del presente proceso, debiendo de entender que los elementos comunes por naturaleza, como señala la STS de 8 de abril de 2011 "... serían imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales y no podrían quedar desafectados..." . Por tanto la terraza objeto de este proceso cumple una doble función, pues por un lado es una finca independiente cuyo uso y disfrute corresponde en exclusiva a sus propietarios, pero por otro lado viene a constituir la cubierta del edificio como elemento primordial que permite asegurar el cumplimiento de la función propia de todo edificio. Tal como se deriva del informe pericial al que se ha hecho referencia en el fundamento de derecho anterior la terraza propiedad de los demandados constituye la cubierta del edificio y como señala la STS de 8 de abril de 2011 "... La cubierta del edificio no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa..." .

La parte apelante realiza un amplio esfuerzo de argumentación para justificar que la sentencia citada en la sentencia apelada no es aplicable a este caso, pues los daños derivan del mal estado de la terraza y no de daños en elementos estructurales internos que puedan ser considerados como comunes. Sin embargo, tal razonado esfuerzo no contradice los argumentos dados por el juez a quo en su sentencia. Como se ya se ha señalado en el fundamento de derecho segundo, el origen de los daños es el que se describe en el primer informe pericial, aportado como documento nº 3 de la demanda, esto es, un deterioro generalizado en solado y muros, con numerosas grietas y zonas sin enlucir. Es cierto que la sentencia citada viene referida a obras realizadas en la cámara de aire que existe en la cubierta del edificio y que proporciona el necesario aislamiento para proteger al edificio de las inclemencias atmosféricas, pero lo que tampoco ofrece duda alguna es que las reparaciones necesarias y que se describen en el informe aportado como documento nº 5 de la demanda, pretenden no solo la impermeabilización de la terraza, colocando fibra de vidrio sobre el solado actual y aplicarle varias capas de pintura impermeabilizante sino también diversas actuaciones sobre el muro interior del perímetro de la terraza, pues las filtraciones no derivan solo del suelo de la cubierta sino también de las grietas existentes en los muros de dicha terraza. Por otro lado resulta evidente que dicha terraza no cumple con las funciones propias a las que se ha hecho referencia, pues las filtraciones no sólo han pasado a la finca del actor, sino también a la vivienda inmediatamente inferior al mismo, como se indica en el documento nº 4 de la demanda, lo que implica que los elementos comunes de aislamiento e impermeabilización están fallando y de ahí que tanto la reparación de los mismos como la efectiva impermeabilización de la cubierta no sean responsabilidad del propietario de la terraza sino de la comunidad de propietarios.

Cuarto : El último motivo de apelación, subsidiario al principal, radica en la condena en costas, al entender que no procedería en este caso por tratarse de una cuestión de naturaleza jurídica.

Este motivo sí debe ser estimado pues ciertamente concurren en este caso dudas de derecho de suficiente entidad como para aplicar la excepción prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al criterio del vencimiento objetivo en materia de costas. La parte actora dirigió su demanda contra quien es propietario de la terraza, partiendo de la base de unos informes periciales que descartaban la responsabilidad de la comunidad por tratarse de una terraza privativa. La cuestión jurídica, dada la doble condición de la zona en la que se han producido los daños, es discutible y no ha sido clarificada por el Tribunal Supremo hasta la sentencia de 8 de abril de 2011 , posterior a la presentación de la demanda y que por ello no podía ser conocida por la defensa de la parte demandante. En definitiva, existen dudas de derecho que sólo han podido ser resueltas mediante la presentación de esta demanda y por ello no es procedente imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes.

Quinto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D. Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de D. Everardo , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Cartagena , en los autos de Juicio nº 1986/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, excepto en el particular relativo a la condena en costas, que se deja sin efecto, y sin que procede la condena a ninguna de las partes al pago de las costas ni de la primera instancia ni de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir al haber sido estimado parcialmente el recurso interpuesto.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.