Sentencia Civil Nº 382/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 246/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Angela Irene Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00382/2012

En la ciudad de Ourense a dieciocho de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, seguidos con el nº 232/10, rollo de apelación núm. 246/11 , entre partes, como apelante Dª Bárbara , representada por el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, bajo la dirección de la letrado Dª ANA Mª CORZO RODRIGUEZ y, como apelada, Dª Elvira , representada por la procuradora de los tribunales Dª INES FERNANDEZ RAMOS, bajo la dirección del letrado D. ELOY JESUS RODRIGUEZ LOPEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 24 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Dña. Bárbara representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen González Carro contra Dña. Elvira representada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael López Rodríguez, sobre ejercicio de acción reivindicatoria:

A)Debo declarar y declaro: 1) que la actora es propietaria de una casa en la PLAZA000 nº NUM000 de Vagamolinos (O Barco de Valdeorras), compuesta de bajo y alta planta, que se asienta sobre un solar de 59 metros cuadrados, que en el Norte con herederos de Luis Antonio , hoy Dña. Elvira , 2) que queda acreditado que la actora es propietaria del vuelo y del murete de piedra existente en el lindero Norte de la citada finca sita en la PLAZA000 nº NUM000 de Vegamolinos, y en consecuencia:

B) Debo condenar y condeno a la citada demandada a:1)estar y pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose en el futuro de perturbar a la demandante en relación a los mismos, 2) a que se realicen las obras necesarias para retirar viga de madera, el alero y las pizarras que ocupan dicho vuelo eliminando los 25 cm. de sobrevuelo de alero sobre la propiedad, reponiéndola al estado anterior a su ejecución por la parte demandada, 3) a retirar la pared de piedra construida sobre el murete de piedra propiedad de la actora en una extensión de 20 cm. de ancho por 40 cm. de profundidad.

C) Cada parte satisfará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la demandante Dª Bárbara recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ejercita una acción reivindicatoria en relación con un murete que se ubica en el lindero norte de su propiedad y el espacio que sobrevuela al mismo lo que se deriva en la necesidad de que el demandado realice las obras necesarias para suprimir cuantos elementos arquitectónicos de su propiedad sobrevuelan el mismo; asimismo, se solicita la restitución de la cubierta de pizarra realizada por la demandada a su estado inicial al estar la configuración actual solapando la cubierta propiedad de la demandante. Por la parte demandada se formula oposición a la pretensión articulada de contrario y se indica que la demandante no ofrece título que ampare su pretensión en relación con el murete litigioso; en segundo lugar, que las obras de nueva factura realizadas en la construcción de su propiedad no invaden el vuelo de la propiedad de la demandante y, en tercer lugar, que no existe identidad entre la finca reclamada y aquella a la que se refiere la titulación.

La sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los del Barco de Valdeorras, de 24 de enero de 2011 , estima en parte la demanda y, en primer lugar, hace una declaración de insuficiencia de la documentación aportada para justificar el dominio de la demandante sobre el muro litigioso, sin embargo afirma ser posible concluir que el muro pertenece a la demandante y, así refiere, en primer lugar, que la jurisprudencia no exige que el título presentado tenga carácter documental; en segundo lugar, que tal circunstancia, la ausencia de titulación documentada, es frecuente en el ámbito rural; en tercer lugar, que tanto de las manifestaciones de la demandada como de la prueba pericial practicada a su instancia se infiere tal extremo, la propiedad del muro a favor de la demandante; en cuarto lugar, que los vecinos del lugar sostienen la posesión inmemorial del muro a favor de la demandante; en quinto lugar, que existen un conjunto de signos exteriores de configuración arquitectónica que permiten llegar a la misma conclusión y que se recogen en los reportajes fotográficos incorporados; que la usucapión permitiría en cualquier caso acreditar la realidad dominical de la demandante y, finalmente, que la interpretación conjunta de los datos anteriores permite concluir en la forma expuesta en la sentencia. Sobre la invasión del muro da por cierta la misma sobre la base de las periciales practicadas sin que haya sido posible acreditar el retranqueo del muro de cierre de la construcción de la demandada. Por el contrario, considera que no ha sido acreditada la supuesta invasión de un trozo de cubierta de 80 cm x 60 cm dada la situación de solapamiento existente con anterioridad.

SEGUNDO.- La sentencia es impugnada por la representación procesal de la parte demandada que interesa se dicte un pronunciamiento revocatorio con desestimación de la demanda y, para ello, vuelve a incidir en la debilidad del título de dominio presentado por la demandante para justificar la titularidad del muro litigioso. La demandante se apoya en una escritura pública de partición hereditaria sin que de la descripción del bien litigioso pueda llegarse a la conclusión de que el murete pertenece al inmueble descrito. Aduce la parte apelante que el informe pericial elaborado a instancia del propio tribunal, al disponer la parte demandada del beneficio de justicia gratuita, afirma que la propiedad de la Sra. Elvira no invade la de la contraria. Alude la recurrente al contenido del artículo 573 del Código Civil , en concreto al ordinal 6º, que señala como signo contrario a la servidumbre de medianería la presencia en una pared de mampostería de las llamadas piedras pasaderas, que de distancia en distancia salen fuera de la superficie por un lado pero no por el otro; asimismo, se refiere a la circunstancia de que el muro litigioso solo sufre las cargas del piso o forjado de la demandada y no de la demandante. Se apoya la recurrente en el testimonio de quienes actuaron en la obra y que manifestaron que había retranqueado la pared de cierre con la pared colindante.

La parte actora impugna igualmente la sentencia en el aspecto que le es desfavorable y, así, señala que el interrogatorio de la demandada muestra como se reconoce haber invadido la cubierta de su edificación; los testigos que depusieron a instancia de la demandante afirmaron igualmente tal extremo y el informe pericial evacuado a instancia de la demandada demuestra esta circunstancia. Por lo anterior, solicita la revocación de la resolución de instancia en lo que se refiere a la ocupación del tejado de la demandante por las obras realizadas por la contraria.

TERCERO.- Dos aspectos son tratados en la litis de manera separada; el primero, se refiere a la situación jurídica del murete litigioso y las consecuencias que una declaración de dominio conlleva sobre los elementos constructivos de la demandada que sobrevuelan el espacio del mismo. El segundo, se refiere a la invasión de la cubierta de la demandante por la nueva instalada por la demandada.

El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto distribuidor de la carga de la prueba, señala que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior todo ello con la matización que supone la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Corresponde, por consiguiente, a la parte demandante acreditar cumplidamente que el muro en cuestión es de su exclusiva propiedad pues, de tal declaración, surge el cumplimiento de los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para el éxito de la acción deducida, la reivindicatoria. Título de dominio e identificación de la cosa son los elementos que habrá de acreditar la demandante; la delimitación del muro litigioso no ofrece duda alguna pues se trata de un elemento constructivo perfectamente definido, sin embargo mayores problemas suscita la consideración de si el muro pertenece con carácter exclusivo a la demandante o no. Las manifestaciones realizadas en el acto del juicio por parte de la demandada, en contra de lo sostenido por la recurrida en este punto, no entrañan un reconocimiento del dominio del muro sino simplemente la realidad de la colindancia de las propiedades de las litigantes. La demandante, en la prueba de interrogatorio, admitió que la parte inferior de la totalidad del muro no fue tocada, " que las piedras de abajo son las que había antes " dijo literalmente. Asimismo, reconoció que el estado de la casa antes de las obras de Elvira se corresponde con la fotografía nº 9. El testigo D. Carlos reconoce la existencia del canalón que se extiende hasta el muro de la casa de la demandada; sobre el murete afirmó pertenecer a la propiedad de la actora. El testigo D. Emilio , vecino de Vegamolinos, declaró que el muro pertenece a la casa de la demandante. Esencial para la resolución de la cuestión aparecen las manifestaciones del testigo propuesto por la demandada, D. Hernan , persona que realizó la obra de rehabilitación de la vivienda de la demandante; manifestó, a preguntas del letrado de la demandada, que las piedras que se hallan en la base del muro ya estaban colocadas cuando él hizo la obra

El perito que informó a instancia de la demandante se limita a afirmar que el muro es propiedad de la de Dª. Bárbara , sin embargo, a preguntas del letrado de la demandada afirmó que las piedras que se hallan en la base del muro estaban antes de haberse realizado las obras; por otra parte y a preguntas del Juez, afirma que el muro es propiedad de la demandante por el retranqueo de la pared y porque las casas están unidas, sin que de los títulos pueda desprenderse; añade como signos exteriores que justifican esa afirmación que ambas casas están unidas y que la línea de unión es la que divide ambas propiedades así como que los canalones, antiguos, acaban en la línea de división de ambas casas; asimismo, que la piedra del murete es de similares características a la de la planta baja de la vivienda de la actora. El perito D. Aurentino indicó, en relación con la propiedad del murete, que en la fotografía antigua que obra al folio 9 de su informe, aparece con el mismo enfoscado que la vivienda hoy propiedad de Dª. Elvira ; este perito, en la página 4 del informe, muestra como el muro no se ha tocado con la obra, que aparece en la forma original.

La esencia de la pretensión de la demandante, en lo que atañe a la acción deducida sobre el vuelo de la vivienda de la demandada, se apoya en la titularidad del murete de referencia. Ese es el verdadero caballo de batalla del pleito en lo que a ese punto atañe. De la lectura de los títulos de dominio no se infiere en modo alguno la titularidad del muro. La parte demandante hace supuesto de la cuestión al indicar que el muro se encuentra dentro de los linderos de la propiedad. Choca la anterior afirmación con el contenido de la presunción de medianería que contempla el artículo 572 del Código Civil a cuyo tenor se presume la servidumbre de medianería mientras no haya título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación. Hay un dato esencial cual es la configuración del muro en la parte inferior y en su frente. Ambos peritos han afirmado que las piedras del muro, en ese punto, no se han tocado con las obras, extremo que fue ratificado con las manifestaciones de Luis Antonio , quien materialmente llevó a cabo las obras de rehabilitación de la vivienda. La existencia de esa construcción sin solución de continuidad impide declarar que el muro en cuestión es propiedad exclusiva de la demandante. Elemento determinante de la medianería es que el muro delimitador sea común a ambas fincas de tal modo que en el caso de que cada una de ellas cuente con pared propia, distinta del vecino, o ambas paredes se encuentren adheridas una a la otra, no es posible afirmar la existencia de medianería. En este caso, el muro aparece como una unidad, sin solución de continuidad, se repite y este extremo impide, prima facie, considerar privativo el murete de referencia, elemento esencia esa declaración del derecho pretendido por la demandante. No podemos atender las razones que expone el Juez a quo para justificar el dominio privativo del muro. En primer lugar, la falta de titulación no es condición que impida la consideración de la propiedad privativa, pero ese extremo no dispensa de cumplida prueba en tal sentido que contradiga la presunción iuris tantum de medianería. No consideramos que la demandada haya admitido la condición privativa del murete pues la única admisión en tal sentido efectuada es que ambas propiedades son colindantes; tampoco el supuesto retranqueo de la pared es un signo inequívoco de reconocimiento de la condición privativa del murete; sobre las declaraciones de los testigos nada han indicado más allá de una afirmación carente de corroboración objetiva alguna y sobre los signos exteriores que aparecen no consideramos que apoyen la tesis del carácter privativo del muro, al contrario, no solo la técnica constructiva del propio muro sino también el hecho de que el enfoscado del frente sea el mismo que el de la vivienda de la demandada en su configuración primigenia y ese es el acabado que se dio al murete en su parte frontal, sin que el hecho de que esté conformado con piedras similares a la fachada de la demandante tenga mayor importancia en cuanto a la atribución de la condición privativa de la pared; por último, no hay dato alguno en el que apoyarse para determinar la usucapión de ese trozo de pared, extremo además que no fue siquiera alegado por la demandante. Finalmente, indicar que las conclusiones a las que llega el perito que elaboró el informe presentado por la demandada acerca de la titularidad del muro carecen de fuerza probatoria porque el retranqueo de la pared es compatible con la condición medianera del muro al igual que la ubicación de la línea de separación de ambos edificios.

En definitiva, de conformidad con el citado artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil , la falta de prueba de la condición privativa del murete supone el rechazo de la pretensión demandante que derivaba de tal declaración.

CUARTO.- En cuanto a la ocupación del tejado, al margen de las fotografías que obran en el informe pericial presentado por la demandante que demuestran claramente un cambio de configuración en la cubierta de la demandada en relación con el estado anterior a la obra, el propio testigo D. Samuel admitió que a la nueva cubierta se le dio mayor pendiente, pues bien, de tal proceder, necesariamente y por pura geometría, ha de darse una ocupación de la cubierta que traspasa el entronque primitivo de los tejados. El perito que depuso a instancia de la demandante afirmó la realidad, desde la comparación de las fotografías incorporadas a los informes, que se ha producido un solapamiento mayor de la cubierta de la demandada que determina una invasión de la de la actora más allá de la preexistente. Continua la imbricación de los tejados pero, en este momento, la demandada ha ocupado parte del de la demandante que va más allá de la configuración inicial de las cubiertas, admitida por ambas partes, lo que se traduce en la acreditación de los requisitos establecidos para el éxito de la acción reivindicatoria y, por tanto la procedente estimación de la demanda en este punto lo que supone la condena a la demandada a realizar las obras necesarias para reponer la ocupación de una superficie de 80c x 60 c ocupada, tal y como se desprende del informe del Sr. Luis Andrés .

QUINTO.- La estimación de ambos recursos de apelación así como la parcial estimación de la demanda suponen la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes; pronunciamiento el anterior que es extensivo a las costas de la instancia. Resulta todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Devuélvanse a las partes apelantes los depósitos constituidos para apelar ( disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª Bárbara , el procurador de los tribunales D. JESUS MARQUINA FERNANDEZ, y de Dª Elvira , la procuradora de los tribunales Dª INES FERNANDEZ RAMOS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de O Barco de Valdeorras, en autos de Juicio Verbal nº 232/10, rollo de apelación núm. 246/11, de fecha 24 de enero de 2011 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su virtud, estimando parcialmente la demanda presentada, debemos declarar y declaramos:

1º.-Que, la actora, es propietaria de la finca descrita en el hecho primero de la demanda en colindancia por el linde Norte con la parte demandada.

2º.-Que, la actora es propietaria del vuelo y del murete de piedra existente en el lindero Norte de la citada finca sita en la PLAZA000 , NUM000 de Vegamolinos; y, en consecuencia, condenamos a la demandada Dª Elvira , representada por la procuradora de los tribunales Dª INES FERNANDEZ RAMOS,:

1º.-A estar y pasar por los anteriores pronunciamientos absteniéndose en el futuro de perturbar a la demanda.

2º.-A que realice las obras necesarias para retirar el alero, la viga de madera y las pizarras que ocupan dicho vuelo eliminando los 25 cm aproximadamente de sobrevuelo de alero sobre la propiedad, así como de la citada viga y los 60 cm de la cubierta del tejado en una longitud de 80 cm aproximadamente, reponiéndola al estado anterior a su ejecución por la parte demandada.

3º.-A retirar la pared de piedra construida sobre el murete de piedra propiedad de mi mandante en una extensión de 20 cm de ancho por 40 cm de profundidad.

4º.- Todo ello, sin imponer el pago de las costas del proceso, ni las de la instancia ni las de la alzada, a ninguna de las partes.

Se decreta la devolución a las recurrentes de la totalidad de los depósitos constituidos para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. -